购房者对登记在开发商名下的房屋提出执行异议后的几个实务问题探讨（一）

近年来，针对不动产房屋的执行异议案件大量出现，法律赋予购房者救济权利主要来源于《民事诉讼法》第234条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第28条、第29条的规定，但实务中面临的情况纷繁复杂，如何在执行异议及执行异议之诉的案件中平衡申请执行人、被执行人及案外人之间的利益关系仍是当前司法实践中的难点。

一、执行异议与执行异议之诉

《民事诉讼法》第234条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”根据上述规定，在案件执行过程中，当案外人对执行标的有异议时，应当及时以书面形式向执行法院提出执行异议申请，如执行异议被驳回时，案外人可提出执行异议之诉。执行异议与执行异议之诉虽然同为执行中对于第三人权利的救济制度，但是性质不同，执行异议为执行程序，执行异议之诉为审判程序，故执行异议以形式审查为原则，而执行异议之诉以实体审查为原则。

一般来说，除非购房者的主张完全符合《执行异议复议规定》第28条或第29条的规定且案情简单、没有任何争议的情况下，购房者的异议请求可能会在在执行异议阶段得到支持，否则大量案件仍需通过执行异议之诉予以处理。

二、《执行异议复议规定》第28条和29条的适用问题

《执行异议复议规定》第28条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”

第29条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

从第28条和第29条来看，28条是普适性的条款，对所有类型的被执行人均可适用；29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。如果被执行人为房地产开发企业，且被执行的不动产为登记于其名下的商品房，则同时符合了“登记在被执行人名下的不动产”与“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”两种情形，两条规定在适用上产生竞合，并非适用第29条就自然排斥适用第28条，故对于房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用第29条规定，也可以适用第28条规定。

同时，第28条和第29条对购房者的性质进行了区分，如果购房者从开发商购买系用于居住且名下无其他用于居住的房屋，则属于消费者购房人，有居住利益优先保护的价值，根据第29条的规定，其提出执行异议的要件满足“在法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”即可，如购房者名下存在多套房产，则作为一般购房人需适用第28条的规定，一般购房人提出执行异议的要件除签订合法有效的书面买卖合同外，还需要同时满足：（1）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（2）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（3）非因购房者自身原因未办理过户登记。

虽然上述条文约定的较为简单，但在具体个案中情形千差万别，如何甄别一般购房人和消费者购房人的身份（如名下虽有两套房产但是跨市、跨省）、总价款的百分之五十是否为硬性标准、房屋价款的支付形式（以房抵债等）、非因购房者原因未办理过户登记的认定等诸多问题仍需裁判者综合衡量，基于行文篇幅考虑，上述问题笔者将在后续文章中详细阐述。

三、执行异议过程中第三人抵押权的处理问题

实践中，不少开发商在出售商品房后，利用信息偏差又将已售出但未办理过户登记的房产抵押给第三人，即购房者买卖在先，开发商抵押在后，如果购房者提出执行异议，此时，第三人享有的抵押权如何处置呢？

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第126条【商品房消费者的权利与抵押权的关系】，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

上述观点认为，物权优先于债权是一般原则，突破该原则仅仅是例外，故即便是出售在先，抵押权设定在后，只有在购房人属于消费者购房人的情况下，因法律特别保护其生存利益，其权利优先于抵押权（换言之，只要是消费者购房人，无论是出售在先还是抵押权设定在先，均可突破抵押权）；但如是一般购房人，因其不具备生存利益保护的价值且实际取得的为债权，并不优先于第三人的抵押权。

笔者认为，该观点仍有值得商榷之处。如在（2021）最高法民终534号董玉容、中国华融资产管理股份有限公司湖南省分公司等案外人执行异议之诉二审案件中，最高法在查清董玉容并非消费者购房人的情况下，适用了《执行异议复议规定》第28条的规定，认为董玉容执行异议成立，其对案涉房屋的实体权利应当依法予以保护。同时，因董玉容的购房行为完成在先，英泰公司、华融湖南分公司以房抵押的行为在后。英泰公司在取得案涉房屋交易对价后又抵押给他人的行为属于违约行为；且华融湖南分公司庭审中未能举证证明其在设定抵押时，按照行业规范的惯常做法对抵押物的现状进行核查，未尽审慎注意义务。故董玉容不应因合同相对人与第三人对其合法取得财产设立抵押的共同过错，而承担财产遭受侵害的责任和后果，英泰公司和华融湖南分公司未经案涉房屋在先权利人的同意，在后设立抵押，破坏了市场交易秩序，侵犯了他人财产权利，有违民事主体从事民事活动应当秉持诚实、恪守承诺的原则。该判决书进一步指出，滥用优先权否定抵押制度，与滥用抵押制度破坏市场正常交易秩序，其危害是相同的。实践中时常发生开发商或销售商利用信息不对称、卖方市场的优势地位，从事一房二卖、卖后抵押、欺诈贷款、卷款跑路等坑害购房者的违法乃至犯罪活动，这种扰乱社会经济秩序的情形应当依法予以遏制；同时，应当通过个案司法使购房者的合法权益得到公平合理的救济。由于物权法公示制度与房地产开发、销售的行政登记制度脱节的问题长期存在，使得购房者在履行完购房全部义务后，不能及时公示物权变动的状态，此时，合法占有可以作为公示的形式证明物权交付的结果，这在《执行异议和复议规定》第二十八条第二项的规定中已经得以体现。本案中，董玉容购买并占有案涉房屋、履行了合同及法定义务，没有过错，依法应当确认并保护其对案涉房屋所享有的物权期待权。

近些年来，开发商滥用抵押制度损害购房者利益、破坏市场正常交易秩序的行为屡禁不止，原因之一便是低廉的违法成本与巨额非法利益之间的差距。在《九民纪要》发布之后，该份判决融情于理，对保护购房者利益、维护商品房市场正常交易秩序具有重大的指导意义，抵押权不能随意突破，但滥用抵押制度同样需得以遏制，此判决结果不仅对开发商不诚信行为敲响了警钟，还警醒着抵押权人需以更加审慎的态度接受抵押物。

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