负有照护职责人员性侵罪的理解与适用

一、负有照护职责人员性侵罪的保护法益

根据中国少年儿童文化艺术基金会女童保护基金和北京众一公益基金会共同发布的2020年性侵儿童案例统计及防性侵教育调查报告显示，2020年全年媒体公开报道的性侵儿童（18岁以下）案例332起，其中表明人际关系的有312起，其中熟人作案231起，占比74.04%， 其中包括教师、教职工（含培训老师）作案71起，占比30.74%；亲人亲属（父亲、继父、兄长、叔伯等）作案48起，占比20.78%；其他生活学习接触人员作案33起，占比14.29%。[ 数据引用自https://baijiahao.baidu.com/s?id=1700074369109377211&wfr=spider&for=pc]尽管数据针对的对象是十八岁以下的未成年人，但仍然可以侧面分析在所发生的案例中，具有特殊职责人员对受害人的性侵行为占比较高。在《刑法修正案（十一）》出台前的很长一段时间，负有照护职责人员对未成年人实施性侵行为的舆论常常被推涌上了风口浪尖，尤其是在2020年出现鲍毓明案件后，社会各界对于本案件的高度关注对助推本罪的设立产生了一定的作用，该罪的正式出台也受到了很多部门单位的高度重视。

关于本罪保护的法益，备受关注的是两种观点，其一是认为本罪保护的法益是未成年人的身心健康权，认为在未采取明显压制被害人意愿的情况下与幼年人性交，根本无需将客体意愿作为要件，难以认为规定该类犯罪是对性自主权的维护，而是基于国家保全幼年人身心健康的考量。[ 参见卢映洁.“意不意愿很重要吗？——评高雄地方法院九十九年诉字第四二二号判决暨”最高法院”九十九年第七次刑庭决议[J]. 月旦法学杂志，2010（186）：164-173.]其二是认为本罪保护的法益是性自主决定权，具有成熟的判断能力时获取自主决定权的先决条件，对于限制责任能力人而言，为了保护其本人的利益，可以在特定条件特定范围内对其自主决定权进行限制。[ 参见[日]曾根威彦；《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第58页。]笔者更认同本罪的保护法益是性自主决定权，这一法益与性犯罪体系的保护法益较为一致。在强奸罪当中，不满十二周岁的幼女不具有性同意能力，在本罪当中的受害人年龄限定为已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，其对性已经有一定但不完全的认知，在行为人具有特殊职责，对其具有充分支配和影响地位之时，受害人客观上体现的性同意并不能真实的反应其主观意愿。身心健康的法益保护范围过于大，且无论是否是未成年人，什么年龄阶段的未成年人均应充分重视其身心健康，其身心健康的影响因素来自学校、家庭、社会等方方面面，且损害的程度和后果都是难以客观进行衡量的。本罪名的设立有利于对已满十四周岁不满十六周岁未成年女性的身心健康保护，但将对其的身心健康保护直接作为设立本罪的保护法益则过于片面。

二、对“负有特殊职责的人员”的理解与适用

《刑法修正案（十一）》第二百三十六条之一约定的罪名表述为负有照护职责人员性侵罪，在具体条文中对照护职责人员表述为“负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责人员”。关于特殊职责人员的表述在2013年10月23日最高法、最高检、公安部、司法部发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中有多处涉及到，主要在强奸罪、强制猥亵罪中作为从重处罚的情节。“负有特殊职责的人员” 的限定将本罪作为了身份犯，但在理解与适用过程中，有以下几点需要特别注意：

（一）负有特殊职责与职务不具有等同性。在刑法分则当中有不少罪名涉及到身份犯的问题，例如有的罪名的犯罪主体是国家机关工作人员、航空人员、银行或者其他金融机构工作人员等，或者纳税人这类具有法律义务的主体等，本罪名中的特殊职责与具体的职务不具有直接等同的关系，这也是为何没有在立法时直接以职务列举方式限定主体范围的原因。监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责产生的原因多种多样，如因为法律规定而产生的，例如监护职责、收养职责；也有因为民事合同而产生的，例如教育机构，尤其是课外教育机构、学前教育机构产生的教育职责；也不排除因为事实原因而产生的关系，如邻居之间长期的好意施惠，由一方委托另一方长期性的顺带接送儿童等情况。在判断主体上是否满足本罪的构成要件时，应当从多种因素考虑是否构成行为人和受害人之间的关系，而不应直接从职务上进行判断。

（二）特殊职责持续的时间通常具有长期性、稳定性的特点，但不具有必然性。本罪的客体是已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性，在目前国家的性教育背景之下，她们对于性的理解有了初步认识，但尚未完全成熟，且对于部分人群有着极强的依赖性。对于日本刑法中的监护人性交等罪，要求“在本罪的成立上，持续性的经济、精神依赖乃至保护关系即受到要求，单纯一时性的、物质上的影响即无所谓充分。[ [日]深町晋也：“日本性刑法的过去、现在与未来”，黄士轩译，载《月旦法学杂志》2020年8月号。]笔者认为，通过特殊职责持续时间的长短来判断依附程度是一种客观的推断方式，具有较强的关联性，但不具必然性，存在特殊职责形成时间很短但是仍然构成该罪的情形，例如刚刚入学的学生被班主任性侵的情形，尽管这种教育职责刚刚形成，但是对于未成年女性而言，他们对于学校环境和学校教师有着高度的信任和依赖；相反如果是刚刚聘请的家庭教师，在任教的第一天就对未成年女性实施性侵行为，其对未成年女性的支配力和影响力还没有达到一定程度，是否构成本罪还需要谨慎判断。

（三）行为人与受害人之间的特殊职责是具体而非抽象的。这一特点也是此罪与强奸罪的重要区分点，也是防止对“职责”进行泛化性理解的重要一环。对于受害人而言，行为人的特殊职责必须足够具体才能达到能够影响、支配受害人的程度。例如游乐园区、家庭小区等地的安保人员，其对于负责区域的人员均有安保的义务，对于未成年女性亦有安保的职责，但是这种职责是抽象的，不会对未成年女性产生极强的支配力和影响力，如果发生性侵行为，则在满足构成要件的情况下认定是强奸行为更为妥当。

三、对发生性关系的理解与适用

对于发生性关系的理解长期以来都有广义的发生性关系和狭义的发生性关系之争。广义的发生性关系既包括传统上强奸所指向的自然性交行为，也包括一般的猥亵行为。张明楷教授将奸淫幼女型强奸的性交方式扩大解释为“以身体的其他部位或者器物插入幼女的阴道或肛门的行为”[ 参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第226-227页。]客观上而言，一般猥亵行为的危害性与自然性交行为的危害性难以客观的进行评判，其对未成年的身体和心理上带来的伤害程度是极大且难以衡量的，如果理解为包含一般猥亵行为，也是可以做到罪责刑相适应。但是，从长期以来形成的性犯罪体系来对发生性关系进行理解，则应指的是狭义的发生性关系，即仅指阴茎插入阴道的自然性交行为。需要注意的是，在本罪名当中，由于受害人属于孤立无援的地位，行为人对受害人有支配地位，行为人与受害人之间存在紧密的依赖关系，因此在两者发生性行为时，受害人在通常情况下会因为畏惧而被迫表示性同意，因此存在行为人没有使用暴力、胁迫或者其他方法与受害人发生性行为的情形，在这种情况下，如果此罪名不包括一般猥亵行为，则会直接产生罪与非罪的问题。笔者认为，目前在理解法条时仍然应沿用性犯罪的解释体系，尚需通过其他方式如出台司法解释或新增条文的方式将一般猥亵行为明确为该罪的客观行为构成要件之一。

四、对年龄认识错误的认定

本罪中对于受害人年龄在法条中作出了明确的规定，即已满十四周岁未满十六周岁的未成年女性。在刑法中未设立本罪名之前，理论界与实务界在强奸罪中年龄认识错误问题已经展开过充分的讨论，从不同的理论观点得出来的结论不是唯一的，有的学者从四要件的角度出发，则行为人的主观故意是判断是否构罪的要件之一，行为人对于受害人年龄的认识具有主观性，影响对行为人主观方面是否存在故意的认定；也有的学者从区分不法与罪责的阶层式系统的角度出发分析问题，以结果无价值论与行为无价值论去分析此罪的犯罪行为。对负有照护职责人员性侵罪中的年龄错误探析亦是如此，尤其是十四至十六周岁的两个时间分界点对于未成年女性来说，心理成熟程度和身体状态因为个体的变化存在差异，且仅从客观上来说也非常容易造成行为人对年龄的认识错误。

对于未成年女性实际不满十四周岁，但行为人主观上认为其已满十四周岁不满十六周岁的情形，有学者认为“在这一年龄错误中，行为人客观上奸淫了幼女，但其主观上并无奸淫幼女的故意，故行为人性侵幼女的行为不构成（奸淫幼女的）强奸罪。不过，这并不意味着行为人无罪，因为行为人性侵幼女的行为可能被评价为其他犯罪。”[ 李立众《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，刊登于《政法论坛》第4期22页。]笔者认为，行为人在主观上认为自己是与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系，但是客观上奸淫的是不满十四周岁的女性，这一错误是属于抽象事实认识错误，按照法定符合说，因负有照护职责人员性侵罪与强奸罪都是性犯罪、具有同质性，故可成立轻罪的既遂犯。换言之，以举轻以明重的立法思维进行判断，不满十四周岁的幼女的保护比已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性更强，在行为人主观上存在与已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性发生性关系的故意，行为人的性侵行为完全具备负有照护职责人员性侵罪的主客观要件，可以负有照护职责人员性侵罪追究刑事责任。

对于未成年女性已满十四周岁不满十六周岁，行为人认为其已满十六周岁的，行为人在主观上没有负有照护职责人员性侵罪的故意，不能认定其构成该罪。在实践当中应充分结合实际来进行判断，即行为人认为或推断受害人已满十六岁是否有现实基础；对于未成年女性已满十四周岁不满十六周岁，行为人认为其不满十四周岁的，尽管行为人主观上有负有照护职责人员性侵的故意，但客观上不存在奸淫幼女的行为，构成强奸罪的未遂。强奸罪与负有照护职责人员性侵罪针对的都是侵犯未成年女性性自主权的犯罪，后者是利用优势地位滥用信任的剥削性利益行为，两者间具有同质性，根据法定符合说构成负有照护职责人员性侵罪的既遂和强奸罪的未遂，从一重罪处罚。

对于受害人实际已满十六周岁，行为人认为其已满十四周岁不满十六周岁，经受害人同意发生性关系的，属于不可罚的不能犯，行为在满足其他构成要件的前提下，构成负有照护职责人员性侵罪的未遂。

负有照护职责人员性侵罪将受害人年龄进行具体化，总体上沿用了《刑法修正案（十一）》之前在性犯罪领域的年龄段划分，在德日刑法的同类罪名设立中，通常将受害人年龄明确为未满十八周岁，实际上也是针对广义上所有的未成年人，并未对其区分性别。十六周岁至十八周岁年龄段的未成年人通常是在高中阶段，其有高度可能成为性剥削犯罪的受害人，如果将此罪名受害人的年龄提升至十八周岁将更有利于保护未成年人，避免其被性剥削。

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