【金融大讲堂】用人单位如何约束劳动者在履职过程中损害其利益的行为

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——金融大讲堂之公司治理系列（六）

在大众普遍的认知中，劳动者相对于用人单位一直是处于较为弱势的地位。基于保护劳动者权益目的，全国人大、国务院及相关部委等专门出台了一系列保障职工各项人身及财产权益的法律法规，如1994年7月5日出台的《中华人民共和国劳动法》、2007年6月29日出台的《中华人民共和国劳动合同法》。但是，就如何约束劳动者在职务履行过程中损害用人单位权益的问题，法律法规并未作出明确规定。事实上，某些特定职位关乎用人单位重大权益，而由于该类岗位的工作特性，相关职工拥有较大的自主权，其职务行为通常难以受到用人单位的有效规制。当这类职工利用职务之便侵占财产、监守自盗时，用人单位往往极难追回全部损失。基于上述实际情况，我们对用人单位要求职工对履职行为提供担保等约束职工职务行为的几种方式进行了初步探讨，以供参考。

关于用人单位要求职工提供保证人担保

《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

《中华人民共和国担保法》第二条第一款规定，在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

具体到实际情况中，基于用人单位要求，第三人为职工因个人原因对用人单位负担的损害赔偿责任所提供的担保，一般被认定为人事担保。而人事担保的效力在司法实务中存在较大争议。首先，人事担保不符合劳动合同法第九条关于用人单位不得要求劳动者提供担保的规定；其次，基于司法实务的一般认识，担保法不适用因人身关系而产生的债权债务担保关系，因人事担保与职工履职行为有关而存在被认定为具有人身性质，以致存在被认定不适用担保法调整的风险[ 广东省高级人民法院(2014)粤高法民申字第1017号民事裁定书]；最后，刑事责任一般原则为行为人责任自负，若用人单位因职工犯罪行为受有损失，存在法院认定该类损失应属于行为人自负责任的范畴，不属于法律规定的可被担保对象，而裁判第三人无需承担担保责任的风险。因此，司法实务中，人民法院一般认定人事担保不适用担保法的规定，甚至存在直接否定人事担保效力的案例[ 彭水苗族土家族自治县人民法院 (2015)彭法民初字第00381号民事判决书]。

综上，基于充分保障用人单位权益目的，本文认为，用人单位可以要求第三人对职工的损害赔偿责任出具承诺负担的文件（下称承诺文件）。同时，一方面，在承诺文件中，应载明第三人所负担的具体义务，并明确第三人与用人单位之间的关系独立于用人单位与职工的劳动合同关系，属于平等民事主体的民事法律关系，适用民法总则、民法通则、合同法等法律规定；另一方面，承诺文件应完全由第三人基于其真实意思自愿出具，同时用人单位应保留相关证据材料。

此外，仍需提醒用人单位注意的是，基于司法实务关于人事担保的巨大争议，前述承诺文件仍存在被人民法院认定对第三人不产生约束力的风险。承诺文件的最终效力判定，取决于裁判人员个体认识。

关于用人单位要求职工提供押金等物保

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第四项规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。第四十六条第一项规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

具体到实际情况中，若用人单位以要求职工以提供押金等物保方式约束职工行为，则一方面，该类行为存在被认定违反劳动合同法第九条规定，职工有权要求用人单位返还押金；另一方面，因用人单位要求职工缴纳押金的行为违反法律规定，存在法院认定职工据此享有劳动合同的单方解除权，并有权要求用人单位支付经济补偿的风险。

关于其他约束职工履职行为的措施

职工罚款

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

具体到实际情况中，本文认为，用人单位可以通过制定劳动纪律对职工不当的履职行为进行限制，并在职工违反劳动纪律时，根据企业规章制度给予处罚。但是，因我国法律法规并没有明确授予用人单位对劳动者进行经济处罚的权利，因此，一方面，用人单位关于对职工进行处罚的规章制度应当于情合理、客观公正；另一方面，因该类规章制度涉及职工切身利益，应经用人单位职工代表大会或者全体职工讨论通过，并将相关规章制度书面送达职工（保留相关证据）。同时，在依据该类规章制度对职工进行处罚时，用人单位应及时、全面保留相关书面证据材料。

此外，仍需提醒用人单位注意的是，因司法实务关于用人单位是否有权对职工进行处罚存在巨大争议。因此，用人单位对职工给予处罚的行为能否得到裁判机关的认可，取决于裁判人员的个体认知。

赔偿损失

《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。

《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用

《工资支付暂行规定》第十六条规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

具体到实际情况中，本文认为，若职工存在侵占公司财物等不当履职行为，则其既构成不当得利也构成侵权，用人单位据此享有不当得利返还请求权和损害赔偿请求权，可以要求职工返还相应现金款项（或要求赔偿损失）。

但是，因用人单位和职工之间存在劳动合同关系，存在法院认定用人单位要求职工返款不当得利的行为应受理到《工资支付暂行规定》的限制，即一方面，用人单位要求职工进行赔偿的金额不得超过职工当月工资的20%；另一方面，扣除损害赔偿金后的剩余职工工资不得低于当地月工资最低标准。

绩效考核

《中华人民共和国劳动合同法》第十七条第一款第六项规定，劳动合同应当具备以下条款：（六）劳动报酬。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

具体到实际情况中，本文认为，因绩效工资是根据职工考勤、效率等履职情况而确定的部分工资，若职工发生侵占用人单位财物或造成用人单位损失的行为，用人单位可以依据劳动合同的约定或者职工手册的规定，扣减职工绩效工资。但是，需提请注意的是，一方面，用人单位应在劳动合同或职工手册中明确绩效工资的确定依据，并将职工不当履职的行为作为绩效工资评价基准；另一方面，因职工侵占用人单位款项而扣减该职工工资的，应当要求该职工以书面形式予以认可（签字确认）。

综上，本文认为，以要求职工提供人保、物保或者对职工罚款等方式约束职工履职行为的方案可以对职工在心理层面上给予一定的压力，但均存在被法院认定为无效的风险；而通过制定劳动纪律，要求职工赔偿损失、扣减绩效工资则是更为保险及有效的约束职工履职行为的举措。