不胜任工作解除的实务操作

经济下行，业务难做，企业生存困难，最近，匡律师接到了不少顾问单位关于人员优化的咨询，其实就是想以员工无法完成任务、不胜任工作为由解除劳动合同。匡律师看了单位材料，了解了员工的实际情况后，建议单位与员工协商解除劳动合同。原因在哪，我们先看看不胜任工作的法律规定、常见风险点及合法解除流程。

一、不胜任工作的法律依据

原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第二十六条第（二）项：“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

实务中，员工不胜任工作主要是员工因工作能力、技能不足等客观方面造成不能胜任工作。具体而言，怎样证明员工不胜任工作，就是看单位有没有员工岗位说明书、绩效考核制度这两个用工工具。

二、不胜任工作解除的法律风险

1、岗位不明确

单位没有与员工签署《岗位说明书》，明确员工的工作内容与工作要求。如果不明确员工的岗位、工作内容，就无法说明员工不胜任工作。

2、无绩效考核制度或绩效考核制度条款过于主观

员工无法胜任工作需要合法有效的绩效考核制度，如单位对员工进行考核时，没有绩效考核制度或绩效考核制度没有向员工公示、告知，就无法对员工进行考核或考核结果效力待定。另外，如果考核条款过于主观，是否通过考核全凭考核人员主观意识，则考核结果效力也待定。

3、培训内容与工作内容无关或培训内容不明确

员工业绩不达标后，单位最常见的操作是对员工进行培训，将员工调去异地进行培训，不告知培训期间的培训内容、培训时间、待遇标准等。员工往往以培训内容不明确为由拒绝培训，为此，引发单位主动辞退或员工被迫离职。如是因单位未明确培训内容引发的劳动合同解除，单位面临支付经济补偿或赔偿金。

4、调岗不合法、不合理

在员工不胜任原工作后，单位还有一种常规操作，就是对员工进行调岗，甚至是任意调岗，如：将原为管理性岗位员工调去基层车间工作或将原为财务岗位的员工调去仓库工作等等，并大幅降薪。如是这种调岗引发的劳动合同解除，单位面临支付经济补偿或赔偿金。

5、解除前未通知工会

单位解除劳动合同前还有一个重要的流程——通知工会。如缺少这个流程，“合法解除”也会变成违法解除。

6、解除限制人员

根据《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”

如员工符合《劳动合同法》第四十二条规定情形，单位就不能以员工不胜任工作为由解除劳动合同。

三、不胜任工作解除的法律流程

根据《劳动合同法》第四十条规定，单位与不胜任工作员工解除劳动合同，需按照以下步骤：

1、证明员工不能胜任工作

首先，单位要有员工知晓的《岗位说明书》，证明员工具体的岗位职责、工作内容；其次，单位要有合法合理的绩效考核制度，有明确具体、可量化、可操作性的绩效考核标准；再次，制度需经过民主程序及公示程序，让员工知晓绩效考核制度内容；接着，单位根据员工工作表现，按照绩效考核制度给予员工客观公正的考核，固定员工不能胜任工作事实的证据；最后，考核结果要告知员工，最好让员工签字确认。

2、证明经过培训或调岗

（1）培训内容具有针对性

正因为员工无法胜任原岗位，单位才需对员工进行培训，故培训内容应具有针对性，应与提升员工岗位技能相关，使员工具备与岗位要求所匹配的能力。在培训结束时，单位可以安排员工参加培训结果考试，并保留相关证据。

（2）调岗合法、合理

单位对不胜任工作的员工进行调岗，应符合合法性、合理性。新岗位避免歧视、侮辱性，新旧岗位之间具备一定关联性，或者适当降低工作难度、工作量。同时，如工作地点发生变化，增加员工通勤成本，单位可提供交通补助、住宿条件。

从证据保留角度出发，在员工的岗位发生变化的情形下，单位可与员工签订《劳动合同变更协议》，明确岗位调整的原因，调整后的岗位、薪酬待遇、岗位职责、考核标准，考核周期，以及考核相关法律后果等内容。

3、证明员工经培训或调岗后仍不能胜任工作

在完成培训或调岗后，单位需再次对员工进行绩效考核，考核员工的工作表现，确认员工再次不能胜任工作，再次保留考核的证据。

4、通知工会和员工本人

在解除劳动合同前，单位千万不要忘了将解除理由事先书面通知工会。如单位没有工会，可以通知辖区工会或者告知职代会，注意留痕。同时，提前三十日以书面形式通知员工本人或者额外支付员工一个月工资。

5、办理离职手续

单位送达解除通知后，还有最后的交接流程，包括但不限于办理工作交接、开具离职证明以及离职结算、支付工资和经济补偿等。

四、律师建议

最后发现，当单位以员工不胜任工作为由解除劳动合同时，流程多、耗时长、证据要求高，还得支付经济补偿。万一单位漏掉某个流程或者证据意识不强，还面临支付赔偿金的风险。

那有没有更好的办法呢？匡律师建议单位与员工协商解除，可操作性较大，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条规定：劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。意思就是，协商解除的赔偿标准可商定，可高可低，甚至可低于法定标准。同时，还没有复杂流程的限制。

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