【金融大讲堂】观点丨非上市股份有限公司章程作出限制股东股份转让的规定是否有效？

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——金融大讲堂之公司治理系列（五）

公司法第一百三十七条规定，股东持有的股份可以依法转让。

该条规定确定了股份有限公司的股份可以自由转让的原则。对于有限责任公司，公司法第七十一条第三款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”允许有限责任公司章程作出限制股东股权转让的规定。对于股份有限公司，除公司法第一百四十一条第二款后句“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”允许股份有限公司章程作出限制公司董事、监事、高级管理人员股份转让的规定之外，公司法并无类似的授权规定。那么，对于上市股份有限公司，股份可以在证券交易场所自由流动自不待言，但对于非上市股份有限公司，其章程作出限制股东股份转让的规定是否有效，引起了一定的实务争议。

首先引起业内热议的司法案例为常州百货大楼股份有限公司诉常州市信和信息咨询有限公司等股权转让纠纷案（江苏省高级人民法院（2005）苏民二终字第198号民事判决）。该案判决原文已无法找到，但判决被收录于中国法制出版社2011年4月出版的《参阅案例研究·商事卷（第二辑）》。该案生效判决认为，现行公司立法没有明确允许股份有限公司章程可以限制股份转让，在公司章程没有提供相应的救济方式的情形下，公司章程就股份转让所作的限制性规定应为无效。以下判决理由：

对于非上市股份有限公司能否在章程中对股份转让作出限制，目前立法无明确规定。百货公司以韩国、日本商法为例，主张本案应当借鉴域外立法精神，认定百货公司章程限制股份转让的规定有效。在法无明文规定的情形下，应否认可非上市股份有限公司章程对股份转让设限的效力，应综合分析各种相关因素，尽力找出现行立法的本意，并以此作为判断的标准。（1）虽然韩国商法、日本商法均允许非上市股份有限公司章程对股份转让设限，但借鉴他国法律制度时应着眼于制度的整体而非局部。考察韩国、日本作此规定的基础，在于商法其他条款中对受到限制的股东提供了足够的救济手段，包括请求公司另行指定股份受让人或由公司收购股份等。反观我国《公司法》，其并未向受限制股东提供救济措施。修订后于2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》（以下简称新《公司法》）第五章第二节专门就股份有限公司的股份转让作了规定，根据其中第一百四十三条的规定，除“减少公司注册资本”、“与持有本公司股份的其他公司合并”、“将股份奖励给本公司职工”、“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份”四种情形外，公司不得收购本公司股份，从而在立法上排除了公司章程限制股份转让情形下为拟转让股东提供救济的通道。鉴于我国立法不存在韩国、日本商法允许章程对股份转让设限规定的基础，故不应简单借鉴韩国、日本商法允许章程对股份转让设限的规定。（2）对于章程能否对股份转让设限，新《公司法》区别对待有限责任公司和非上市股份有限公司的立法意图明显。依新《公司法》第七十二条第四款关于“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的规定，有限责任公司章程可以自由约定对股份转让的限制。但新《公司法》未在股份有限公司立法中作出类似的原则性规定，该法在第一百三十八条确立了股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”的原则后，仅在第一百四十二条就发起人及董事、监事、高级管理人员所持本公司股份的转让作了法定限制，并例外规定“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”。综合分析新《公司法》就有限责任公司和股份有限公司股份转让的不同规定，可以揭示出这样的立法精神：是否允许股份有限公司章程限制股份转让属于立法政策问题，如果法律允许章程设限，将会明确作出规定，否则不得以章程设限。（3）关于“股东持有的股份可以依法转让”的理解。对于股份有限公司而言，大多数股东无力与公司管理层进行协商并对其进行有效的监督和制约，中小股东易被边缘化和外部化，利益易遭侵害，法律实施中对此必须予以关注；且股份有限公司属于资合公司，股份流通性是其生命，股份转让的自由度不仅直接影响公司自身利益和公司内部中小股东的利益，更关涉公司外部第三人利益。因此，有关股份有限公司的股份转让，立法既已作出规定，不能通过公司章程予以变更。“股东持有的股份可以依法转让”，在现有的立法框架下应包含两层含义：一是股份转让必须依法进行；二是只要依法进行，股份就可以转让。（4）百货公司章程未向受限制股东提供必要的救济渠道。在立法未明确允许公司章程可就股份转让作出限制且未提供救济渠道的情况下，百货公司章程仅对股份转让作了限制，且无正当理由，更无相应的救济措施，这使得百货公司可以不需任何理由地拒绝股东的股份转让请求，构成对股份转让的变相禁止，不符合股份有限公司的资合性特征及相关立法精神。综上，是否允许股份有限公司以章程限制股份转让属于立法政策问题，除非立法有明文规定，否则司法不宜肯定。现行公司立法未明文许可股份有限公司可以章程限制股份转让，相反却规定“股份可以依法转让”，在此情形下，除非公司章程本身提供了相应的救济手段，否则认可其效力将使得拟转让股份的股东丧失救济渠道，与股份有限公司的特性及立法精神相违。故百货公司章程就股份转让所作的限制性规定应为无效。

同样引起关注的是中国裁判文书网最近发布的程毅等与余钦股权转让纠纷二审民事判决书（北京市第一中级人民法院（2018）京01民终792号民事判决）。该案生效判决在第一层面上评判了公司章程作出股东股份转让需要经过公司股东大会决议的规定的法律效力，认为公司章程做出该等规定有效，第二层面评判了公司章程规定对该案股份转让协议效力的影响，认为违反公司章程的法律后果并不必然导致案涉股份转让协议无效。需要指出的是，该案生效判决虽由北京市第一中级人民法院作出，但是一审法院北京市海淀区人民法院的判决理由详尽透彻，让人边读边称赞，不得不感叹“读一份好的判决书，如同喝一壶好酒”，读完则畅汗淋漓。二审法院也完全赞同了一审法院的判决理由。引述可能会损害原文的精美，下面直接贴上一审法院的判决理由：

（1）关于晓程公司章程第二十九条、第三十三条中相关内容的法律效力，各方主要的争点在于章程规定是否违反公司法（如无特别说明，以下所称“公司法”指的是公司法2005年修订版）第一百三十八条（对应现行公司法第一百三十七条）的规定或其他强制性规定而无效。对此分析如下：

首先，公司法未禁止非上市股份公司通过章程对股份转让进行一定程度的约束。根据公司法第七十二条，有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，其他股东享有优先购买权。而关于股份有限公司的股份转让，公司法第一百三十八条规定：“股东持有的股份可以依法转让。”公司法未对股份有限公司的股份转让从其他股东角度设置约束性条款。可见公司法的确对有限责任公司与股份有限公司的股权转让采取区别对待的态度，这是该两类公司在总体上对“人合性”与“资合性”的不同偏重在公司法上的体现。同时，公司法规定“股东持有的股份可以依法转让”是一种从股东权利角度所作的原则性规定，表明了立法将股份流通作为股东基本权利保障的立场，其不具有排斥股份转让的合理限制措施的内涵，更没有否定或剥夺股东对自己享有的股份的处分权。

其次，非上市股份公司章程对股份转让的约束应限于合理、合法的范围内，涉案的晓程公司2009年章程对股份转让的限制未突破该合理界限。公司法第七十二条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，公司法赋予有限责任公司通过公司章程对股权转让进行自治规范的权利，即公司章程可以作出与公司法规定的股权转让方式不同的规定。另外，公司法第一百四十二条对股份有限公司的发起人与董事、监事、高级管理人员转让股份进行了一定程度的约束，且规定“公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定”；而根据公司法第十一条，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。可见，无论是有限责任公司还是股份有限公司，立法均允许其通过公司章程对股权或股份转让作出一定程度的限制。这是因为股权兼具财产权与身份权的双重属性，股东通过股份转让退出或加入公司，是公司治理机制正常运转、避免陷入僵局的需要，同时股权或股份的流转也是股东财产权益实现的重要保障，是公司相较于合伙等非公司制企业组织形式的优势所在。也就是说，章程对股权转让作出一定的约束属公司内部自治的范畴，但该约束的程度应限于不得禁止或变相禁止股权或股份流通的范围内，不得剥夺股东通过股权或股份转让而退出公司的权利。如果章程限制股权或股份转让的条款触及了上述底线，则会构成对股东权，尤其是中小股东权益的根本损害，同时也将破坏公司内部的制衡机制与自治秩序，不仅有悖于公平原则，而且与作为公司健康运行基础的内外平衡、公平与效率兼顾的治理理念背道而驰，故而应受到法律的否定性评价。

再者，该院注意到，应区别对待不同类型的非上市股份有限公司。公司法虽在总体上采取对有限责任公司与股份有限公司区别对待的态度，但股份有限公司本身又可分为多种不同的类型。国外立法例上有将股份有限公司区分为封闭式股份公司与开放式股份公司的做法，并对封闭式股份公司采取与有限责任公司基本一致的规制模式。我国立法上虽未对股份有限公司作上述区分，但根据证券法、《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》及《非上市公众公司监督管理办法》等规范性文件，与我国多层次的资本市场相对应，可将股份有限公司分为在主板上市的公司，在创业板上市的公司，股份在全国中小企业股份转让系统挂牌转让的非上市公众公司以及非上市非公众公司四大类型。上述不同类型的股份公司在组织架构、运营及规制模式上均存在较大差别，因此，在股份转让方面不能强行忽视其客观存在的明显差异，而对之采取一刀切的态度。目前，尚未达到非上市公众公司标准的股份有限公司大量存在，而相比于另外三种类型，对该类公司的规制依据与司法裁判规则均不够明确。该类公司股东人数较少，其设立及运营的重要基础是股东之间的相互信任且股东往往亲自参与并主导经营，股东之间的关系较为密切，公司具有较强的人合性特点，在治理架构与运营模式上与有限责任公司并无原则性区别。因此在司法实践中，应当正视非上市非公众公司的上述特点及其健康发展需要，为该类公司作出合理、合法的自治行为指引。本案中，晓程公司在2000年11月6日经发起设立时仅有5名股东，2009年8月25日《股权转让协议》签订时也仅有30名股东且注册资本仍为设立时的4110万元，当时的第二大股东程毅（占股38.32%）、第六大股东崔*（占股0.97%）均担任董事，第八大股东张**担任监事，占股比例排名第十五位的股东周劲松担任财务负责人。股东之间的关系较为密切，相互之间的信赖程度较高，公司具有较强的人合性特征，对其规制不能按照公众公司尤其是上市公司的标准进行，而应充分考虑其人合性特征。

最后，晓程公司章程第二十九条、第三十三条作出的对股东向股东以外的人转让股份的限制性规定是股东之间协商一致的结果，是各股东的真实意思表示，也体现出股东维持相互之间信赖关系的意愿与努力。并且在涉案《股权转让协议》签署之前，章程的上述规定曾被实际执行。晓程公司曾分别于2009年4月28日、2009年6月18日召开临时股东大会，决议批准原股东姜**、吕**向新股东胡**、梁**转让股份。司法应充分尊重股东之间的自治协议，对此保持基本的谦抑，不宜过度干预公司内部本来行之有效的管理秩序。晓程公司章程未禁止股东对外转让股份，其虽未对股东大会对此的表决程序、方式、时间及表决不通过时股东的救济途径作出明确规定，但不宜就此径行认定其变相剥夺了股东对外转让股份的权利。上述未予明确的行为规则可交由股东大会决议，修改公司章程来补足，或参照有限责任公司的相关规定来执行。

总之，涉案章程规定未剥夺股东通过转让股份而退出公司或减持股份的权利，未对股东权中的人身权与财产权构成实质侵害，未违反公平原则及法律、法规的效力性强制性规定，应属有效。

（2）章程条款对《股权转让协议》效力的影响。

如上所述，晓程公司2009年章程第二十九条及第三十三条有关股份转让的规定有效，而涉案《股权转让协议》系余钦与程毅秘密签署，未事先通知其他股东行使优先购买权，也未经股东大会决议，违背了章程的规定。那么，《股权转让协议》对章程条款的违反是否影响其法律效力，这就涉及如下两个问题：一是合同效力的判断依据，二是公司章程的效力范围。

首先，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此，影响合同效力的规范性文件的法律位阶须是法律与行政法规，且须是效力性强制性规定，对其他管理性强制性规定的违反均不导致合同无效。因此，公司章程并非《股权转让协议》效力判断的法定依据，违反章程并不必然导致合同无效。即使确实存在损害其他股东优先购买权的情形，也不会导致《股权转让协议》无效的法律后果。

其次，公司章程是股东之间意思表示一致的产物，是公司在组织与行为方面的自治性规范，对全体股东均具有拘束力。公司法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”第一百四十八条第一款规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”由此，公司章程的效力范围限于公司、全体股东及董事、监事、高级管理人员，不具有对外效力。而与股东从事股权交易的外部人员不受公司章程的拘束，也就没有关注并执行公司章程的法定义务。《股权转让协议》签订时，程毅系晓程公司发起人兼董事，依法应遵守公司章程；而余钦当时虽在晓程公司的子公司富根公司担任总经理，但其并非晓程公司股东，也未在晓程公司任职，其不应受晓程公司章程约束，也没有特别关注晓程公司章程的法定义务。因此，《股权转让协议》虽违反晓程公司章程关于股权转让的相关规定，但不应影响合同效力。

本文认为，这份判决注意到了股份有限公司的具体类型，没有“一刀切”的认为股份有限公司的资合性，而是看到非上市非公众股份有限公司“股东之间的关系较为密切，相互之间的信赖程度较高，公司具有较强的人合性特征，对其规制不能按照公众公司尤其是上市公司的标准进行，而应充分考虑其人合性特征”，完美诠释了“具体情况具体分析”的格言，是值得完全赞同的。在分析章程对案涉股份转让协议效力的影响时，该份判决又注意到公司章程的效力范围限于公司、全体股东及董事、监事、高级管理人员，不具有对外效力，认为“与股东从事股权交易的外部人员不受公司章程的拘束，也就没有关注并执行公司章程的法定义务”，从而认定“《股权转让协议》虽违反晓程公司章程关于股权转让的相关规定，但不应影响合同效力。”

因此，本文认为，非上市股份有限公司章程作出限制股东股份转让的规定，基于公司法并未禁止作出这样的规定和公司章程的意思自治原则，应当是有效的。