民企与国企应受法律平等保护—从法律的角度对 “国进民退”现象的反思

开栏的话

近期，最高人民法院宣布数起涉及私有产权保护的社会影响较大的案件的再审，引起广泛的社会关注。编者认为，中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯，并且，妥善处理历史形成的产权案件，这也就是近期涉及民营企业家重大产权案件频频被最高院决定重审的重要背景。编者开设“保护私有产权”专栏，将会发布系列原创、转载文章对这一引起强烈社会反响的问题进行论及、阐述。

“国进民退”是一个经济学名词，指在某个领域，国有资本的进入，民营资本的被迫退出。每当经济危机冲击之下，国进民退的讨论就会异常热烈。一方面，国有资本占据着国民经济生活中极为重要的基础性行业的垄断地位，这些行业往往伴随着经济新一轮的增长，由于其垄断地位，相较其他行业，利润增长迅速，比如石油、铁路、钢铁、电信、金融、航空等，而民营企业集中存在的行业，竞争激烈，一旦遇上经济下滑，民企应对能力有限。另一方面，国有企业因其出身优势，有政策优待、银行的锦上添花、雪中送炭，在经济寒冬亦能裹足棉被，谈笑过冬，而民营企业往往单衣素被，少人嘘寒问暖，银行融资困难，实力强者尚能抵御严冬，实力不够则破产、倒闭、重整、被兼并。这应当引起我们怎样的思考？“国进民退”难道是我们社会经济的发展趋势？

再从我们业已习惯的法律角度，来看看法律对民企和国企的保护力度。这还是一个需要讨论的问题吗？1987年施行的《民法通则》第一条“当事人在民事活动中的地位平等”，第五条“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”。这不明摆着从《民法通则》施行起，法人，不分民企还是国企都平等地受法律保护。但是，司法实践中是如此吗？

几年前，笔者曾以代理人的身份，在某省高级人民法院承办过一起股权纠纷案件，该案对垒双方正是国企对民企。对于该案争议焦点的《股权转让协议》，合议庭最终以违反《合同法》第52条第四款，以损害社会公共利益为由，认定合同无效，从而支持了国有企业的诉讼请求。合议庭已将某国有企业的利益上升为了“社会公共利益”。而社会公共利益应当是指广大人民享有的利益，更是全体社会成员为实现个体利益所必需的社会公共秩序，岂能理解为某一国企的企业利益？这是一个比较极端的例子。在我国司法实践领域，很长一段时间，存在着不少将国有企业的利益理解为《合同法》第52条第二款“双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”中的“国家利益”。一旦将国企的利益上升为“国家利益”，则合同轻易被认定为无效，当事人的意思自治、契约自由被践踏，交易秩序陷入混乱，民营企业往往成为受害者。在另一些案件的审判中，笔者曾亲历过人民法院将普通的经济纠纷、债务纠纷轻易地认定为涉嫌经济犯罪，以非法集资罪、合同诈骗罪等罪名将民事案件移送公安机关，建议进行刑事立案。还有一些案件，在国企、民企利益发生冲突的时候，国企往往能以“保护国有资产不流失”的旗号寻求到更多的支持、保护，而民营企业可能还有面临侵吞国有资产之虞。这些现象，都是我们不容回避的。但是，这能代表未来中国司法的走势吗？不能！因为党中央、国务院、最高法的态度是极其鲜明的，声音是非常响亮的。

自党中央十八届四中全会颁布《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》以来，民企与国企受平等的法律保护，这个信号是不断加强，非常坚定明确的。

第一从党中央、国务院颁布的系列重大文件来看

2016年11月27日，中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》指出坚持平等保护，健全以公平为核心原则的产权保护制度，毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯，并且，妥善处理历史形成的产权案件。这也就是近期涉及民营企业家重大产权案件频频被最高院决定重审的重要背景。

2017年9月8日，中共中央、国务院《关于营造企业家健康成长环境弘扬优秀企业家精神更好发挥企业家作用的意见》中指出，企业家是经济活动的重要主体。要依法保护企业家财产权，认真解决产权保护方面的突出问题，及时甄别纠正社会反映强烈的产权纠纷申诉案件，剖析侵害产权案例，总结宣传依法有效保护产权的好做法、好经验、好案例。在立法、执法、司法、守法等各方面各环节，加快建立依法平等保护各种所有制经济产权的长效机制。研究建立因政府规划调整、政策变化造成企业合法权益受损的依法依规补偿救济机制。

2018年5月14日，国务院办公厅《关于开展涉及产权保护的规章、规范性文件清理工作的通知》，通知中指出，此次清理的重点是，有违平等保护各种所有制经济主体财产所有权、使用权、经营权、收益权等各类产权的规定，不当限制企业生产经营、企业和居民不动产交易等民事主体财产权利行使的规定，以及在市场准入、生产要素使用、财税金融投资价格等政策方面区别性、歧视性对待不同所有制经济主体的规定。

从以上三个连续年度的重要文件已经充分昭示党中央、国务院依法保护民营企业财产权利的决心、态度。

第二从最高人民法院公布的决定、案例来看

2017年12月28日，最高法发布消息，人民法院决定依法再审三起重大涉产权案件。其中两件由最高法直接提审，分别为备受关注的张文中(原物美控股集团有限公司董事长)诈骗、单位行贿、挪用资金一案和顾雏军(原广东科龙电器股份有限公司、扬州科龙电器有限公司、顺德格林柯尔企业发展有限公司等企业的董事长或法定代表人)虚报注册资本，违规披露、不披露重要信息、挪用资金一案。另一件由江苏高院指定南京中院重审，为李美兰与许荣华（原江苏牧羊集团股东）、陈家荣确认股权转让协议无效纠纷一案。

2018年1月2日，最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》指出：一、深刻认识依法平等保护企业家合法权益的重大意义。二、依法保护企业家的人身自由和财产权利。三、依法保护诚实守信企业家的合法权益。四、依法保护企业家的知识产权。五、依法保护企业家的自主经营权。六、努力实现企业家的胜诉权益。七、切实纠正涉企业家产权冤错案件。八、不断完善保障企业家合法权益的司法政策。九、推动形成依法保障企业家合法权益的良好社会氛围。十、增强企业家依法维护权益、依法经营的意识。

刚刚几天前的2018年10月10日，最高院重磅宣布提审当年社会影响巨大的牟其中（原南德集团董事长）信用证诈骗罪一案。四大涉及民营企业家产权保护的案件的重审以及最高院的通知，展现了最高院保护民营企业家的信号与决心。

从最高院近年来公布的案例来看，国有企业的利益并不代表国家的利益，这个观点亦十分鲜明。在《中学生学生报》与中报报刊图书公司一案中（2017最高法民申4336号），最高院认为，案涉《合作协议书》是否侵犯国家利益，首先要明确国有企业利益是否属于合同法第五十二条规定的国家利益。合同法是调整平等主体间财产流转关系的法律，各类市场主体间法律地位平等，其合法利益受法律保护。虽然国有企业是我国重要的市场主体之一，但根据平等原则，合同法并未对国有企业利益进行有别于其他市场主体的特别保护。其次，如果将国有企业利益视为国家利益从而主张适用合同法第五十二条，一旦发生国有企业利益受损均可基于该条法律规定主张合同无效，将会严重影响市场交易安全与稳定，破坏交易秩序，这与合同法第一条规定的维护社会经济秩序的立法宗旨相违背。最后，合同法第五十二条中的“国家利益”应是指以我国全体公民利益为前提的，国家在整体上所具有的政治利益、经济利益和国防利益。这一利益应具有至上性、不可辩驳性，而国有企业的利益在合同法层面也仅是代表其自身的利益和作为独立市场主体的利益，不应与国家利益混同。综上，无论从合同法的立法宗旨、立法原则、法律适用的后果还是国家利益内涵的阐释来看，认为国家利益包含国有企业利益都是不妥的。本案中，中学生学习报虽然系国有企业，但其利益不能被简单认定为国家利益，不能适用合同法第五十二条第二项的规定。上述观点阐理十分充分，令人信服，亦是回归民法赋予所有的民事主体平等保护的体现。

第三从《民法总则》以及有望于2020年颁布的《民法典》来看

2017年10月1日开始施行的《民法总则》第3条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”、第4条“民事主体在民事活动中的法律地位一律平等”、第113条“民事主体的财产权利受法律平等保护”明确规定了民事主体地位平等。尤其，第154条更是对1999年实施的《合同法》做了重大修改及突破。第154条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。而如前文所述，《合同法》第52条第二款是规定双方恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益的合同无效。将国家、集体、第三人的概念摒弃，改用“他人”不再突出使用“国家”，不再将民事主体划分为国家、集体、第三人三种类型，而是用“他人”囊括，体现了《民法总则》对民事主体的平等保护，也杜绝了国有企业将自身上升为“国家利益”，宣告自己签订的合同无效的路径。

我国正在制定中的《民法典》的总则部分将会吸收现行《民法总则》，未来实施的民法典将对我国的民法体系进行系统性梳理，对民事主体不分国企、民企进行平等保护的基本原则必将亘古绵长、流传不息。

国之重器，以法治之。法治是国家治理体系和治理能力的重要依托，亦是国民社会经济的秩序保障。无论是党中央、国务院的重大政策、决定，还是最高人民法院的判例、指示，抑或新近实施的民法总则以及未来可期的民法典，无不将保护私有产权、民营企业权利的决心彰显得淋漓尽致、坚定不移，民营企业与国有企业作为平等的民事主体受法律保护，这不仅是民法的核心思想，也是我国政治、经济生活的必然要求、更是改革发展的不可逆趋势。“国进民退”，这种在经济浪潮中的声音也必然会在法治生活中逐渐拨正、平息，直至真正意义上的市场经济体系完全建立！彼时，民营企业家们可以真正放心地长袖善舞、最大程度地发挥创造力，因为，法治，正在为所有的人们提供平等的、有效的秩序保障。