债务人确无其他财产可供执行时，轮候查封债权人能否主张参与分配？

近日，由湖南通程律师事务所律师代理的周某诉吴某民间借贷纠纷一案，因案外人郑某提出要求进行财产分配的申请，被A人民法院受理。

案情简介：

2015年，周某诉吴某民间借贷纠纷一案已由A人民法院作出生效的胜诉判决，基于该胜诉判决，A人民法院依法拍卖了吴某被查封的位于湖南长沙的一套房屋，拍卖所得全款无法清偿周某的全部债权，在周某取得强制执行款之前，另案原告郑某称吴某曾为另一借款合同提供担保，遂向B法院起诉要求吴某对债务承担连带清偿，同时以轮候查封的方式对上述房屋进行了财产保全，法院支持了郑某的请求，判决生效后，郑某申请了强制执行，但因两被告除上述房产外已无其他财产可供执行，郑某遂要求进行参与分配。

我国目前尚未设立个人破产制度，在被执行人为公民或其他组织等不具备破产资格主体时，案件不能进入破产程序，为衔接执行程序与破产程序，我国法律创设了参与分配制度。

我国涉及参与分配的法律主要包括《民诉解释》第508条到第512条，其中第508条规定享有优先受偿权的债权人可以直接申请参与分配，因为，优先受偿权不是法律赋予的特殊权利就是基于查封前已合法设立的担保物权而享有的权利，理应受到优先保护。如对查封前拥有抵押权的债权人而言，抵押权的强制执行程序将加速抵押权的到期时间，这本身已对抵押权人造成不利，若还要求其必须提前取得执行依据，则将破坏抵押权制度设立的目的。但适用本条需要注意以下几个问题：

第一，被申请主体为公民或者其他组织。

第二，普通债权人申请参与分配，应该提前取得执行依据。

第三，被申请人的财产不足以清偿所有债务。值得注意的是对这一点需从宽把握，例如章关根诉陈法根、沈炳炎等执行分配方案异议之诉案中二审法院认为即使申请参与分配人陈法根未能证明陈炳炎的财产不足以清偿所有债务，但同样章关根也不能证明陈炳炎的财产足以清偿所有债务，因此，为公平保护债权人利益，应当准许陈法根参与分配。

同时，《民诉解释》第509条第2款对申请参与分配的时间进行了规定，该条规定参与分配程序应在执行程序开始后，被执行人财产执行完毕前。但由于规定得比较模糊，江苏省针对此问题进行了明确，在江苏高院对下级法院的指导意见《关于执行疑难若干问题的解答》（ 苏高法电[2013]901号）中，针对如何确定参与分配的时间节点，确立了“拍卖变卖的，截止到成交之日前一日；以物抵债的，截止到抵债裁定送达之日前一日；除此之外，截止到参与分配方案最早送达任一债权人之日前一日。”的规则，但此规则又被江苏高院的案例废止，2017年4月19日江苏高院(2017)苏执监351号院执行裁定书中实际上确立了参与分配的时间节点为：变价款拨付或发放之日。且此后各法院均按价款拨付或发放之日为执行完毕之日。

据此可知一般而言，针对同一物上的有执行力的债权，有优先力的债权优于普通债权，数个债权均为普通债权的，债权人在满足上述四个条件的情况下可申请参与分配并按比例获偿。

但因为我国法律同时又规定了轮候查封制度，该制度从本质上赋予首封法院一定的优越性，若各债权人的债权同为普通债权且被申请执行人确无其他财产可供执行，首封法院与轮候查封法院的受偿顺序该当如何？轮候查封债权人能否主张参与分配？

轮候查封的概念最早规定在最高人民法院公布的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条，其目的是为了防止被执行人转移财产，保证债权人的权利，其性质属于程序性措施。轮候查封中多个普通债权并存时，法律对执行的顺序的规定分为两种情况：

一、被申请执行人的财产足以清偿全部债权时：

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿的规定，查封在先的优先受偿。

据此可知，首封债权应当先于轮候查封债权获得清偿。

二、被申请执行人的财产不足以清偿全部债权时：

被申请执行人为企业与被申请执行人为个人或其他组织的规定不同。针对企业，各债权人可在破产程序中主张债权，而针对个人及其他组织，因我国不存在个人破产制度，只能依据其他法律规定来确定清偿顺序。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第90条规定“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配”。可以参与执行分配的债权应为“已经取得金钱债权执行依据”的债权。而此时的清偿方式为所有债权人按比例清偿。

关于第90条是否适用于本案的理解，司法判例及理论界对此均存在争议，观点一认为：应当适用。理由有以下两点：（一）轮侯查封只是一种诉讼程序，而债权的受偿顺序是对实体权利的处置，应当适用实体法即债权平等原则;如果适用查封优先主义，会导致两个问题：其一，会造成不平等。因为在后申请执行的债权人均是依发生法律效力的法律文书或其他法律依据，在确定债务人已无其他财产可供执行的前提下，仅以取得法律文书时间在后为理由，不允许其主张该权利明显不利于保障债权人的债权;其二，若在先申请人怠于行使执行权时，不允许在后债权人申请参与分配，则在后债权人的债权将无法得到保障;（二）本规定的第88条和第90条分工不同。当被执行人财产足够偿还债务，适用第88条，即依据执行措施采取先后执行;当被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务时，为维护各债权人的利益，宜适用第90条来确定多个普通债权的清偿顺序，让所有持有生效法律文书的普通债权人按债权比例分配财产。

观点二，认为不适用。理由如下：该条所说的法院查封，是指执行阶段的查封，不是轮侯查封里的在先查封，即不是诉讼财产保全里的查封。诉讼财产保全的查封与执行阶段的查封是不一样的，其目的是为了确保将来判决能够得到执行，从而实现债权人的债权。“多劳多得，不劳不得”，当事人积极的申请了财产保全，法院依申请查封财产，致使财产未被转移，在先查封人的债权理应有权先顺序受偿;而执行阶段的查封，由于所有债权人都是被动的受益，其受偿顺序也应平等。学说认为诉讼财产保全的查封不同于执行阶段的查封的：（1）启动主体不同，前者的启动主体有两种当事人或法院，后者只能由法院启动；（2）对价不同。前者的申请者一般需要提供担保；后者的当事人无需支付任何对价即可查封财产；（3）功能不同。前者是为了保证人民法院将来做出的判决能由实际执行力，以使申请人能放心的诉讼；后者是债务人拒不履行生效法律文书的结果，法院主动采取查封措施，其目的只是为了控制住财产，而没有保证个别判决得以执行的作用；（4）受益人不同。前者的受益人为申请人一人，因为申请人支付了对价；后者的受益人则是所有确定的债权人，因为所有债权人既未支付对价，又未为查封行为做出努力，因此各债权人均可平等受偿。本案轮候查封属于财产保全阶段的查封，因此不应适用本条。

即使认为可以参与分配，应当按何种顺序及比例分配？司法实践中也并未明确，但若按《民诉法解释》第五百一十条规定的先后顺序为：执行费用、优先受偿债权、普通债权（原则上按比例受偿）的规定，则可以允许轮候债权人申请参与分配。至于“原则上按比例受偿”的具体操作有两种：（一）有的法院认为应当给首封债权人可适当多分，但最多不得超过20%，例如《重庆市高级人民法院关于执行工作适用法律若干问题的解答（一）》（渝高法〔2016〕63号）第五条第（七）款即如此规定。（二）有的法院认为均应按比例受偿，例如在王业建与方芳执行分配方案异议一案中，江苏省宿迁市中级人民法院适用《民诉法解释》第五百一十条的规定，认为首先查封并不享有优先受偿的权利，其应与其他普通债权处于同一受偿顺序。

参考文献：

1、《关于首封法院、优先债权法院、轮候查封法院在执行阶段处置及分配财产规定的解读 | 法务芳谈》

2、《江苏高院关于参与分配的时间节点有变化！》

3、《执行程序中参与分配制度统一理解与适用｜高杉LEGAL》