选录丨国有土地上房屋征收与补偿的十个具体问题

声明：本文发表在《法律适用》2017年第9期，原标题为《国有土地上房屋征收与补偿的十个具体问题——从三起公报案例谈起》，作者为最高法院法官耿宝建。耿宝建法官是最高法院一系列有影响力的房屋征收与补偿案件的主审法官，包括作为最高法院保护产权和企业家合法权益第一批典型案例之一的许水云诉婺城区政府行政强制及行政赔偿再审一案。原文约15000余字，为便于读者阅读，本文在保留原意前提下略有删改。此外，本文推送时未得授权，如有侵权，请及时告知。

《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）2017年第1期刊载了最高人民法院（2016）最高法行再80号山西省安业集团有限公司诉山西省太原市人民政府收回国有土地使用权决定案的再审判决（以下简称“安业案”），该案“裁判摘要”指出：“有征收必有补偿，无补偿则无征收。征收补偿应当遵循及时补偿原则和公平补偿原则；补偿问题未依法定程序解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。”此案裁判，引发了一定关注，有评论认为裁判体现了诸多新思维、新标准。然而，从主审法官角度看，该案裁判的论证和说理或许有一定新意；但在标准问题上，仍然严格遵循了现行法律法规的规定，法官只是通过个案裁判“唤醒”并合理解释《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）的既有规定，将“纸面上的法”落实为“行动中的法”而已。此案与2013年第10期《公报》刊载的于栖楚诉贵阳市住房和城乡建设局强制拆迁案（以下简称“于栖楚案”）以及2015年第4期《公报》刊载的陈山河诉洛阳市人民政府、洛阳中房地产有限责任公司行政赔偿案（以下简称“陈山河案”），都是最高人民法院就征收与补偿问题所作的再审裁判，均坚持从《征补条例》立法本意理解法条，并通过纠正下级法院的不当裁判，澄清了对《征补条例》的误读，较好地维护了被征收人的合法权益。长期以来，征地拆迁被视为“天下第一难”，征收与补偿类案件也始终是最主要的行政案件类型之一。此类案件虽较为常见，但由于立法仍有疏漏，审判实践中错误、机械理解法条的情形并不鲜见。以下结合上述三个《公报》案例，就《征补条例》正确实施作粗浅学术探讨，供方家批评。

一、征收与补偿同时性问题

“有征收必有补偿、无补偿则无征收”，此为法治的基本要求。征收与补偿不可分离；征收决定未规定补偿内容的不生效。是故，《物权法》第28条规定的物权变更或者消灭的时点就颇值得具体化讨论。单纯从理论分析看，不能认为政府发布了征收决定，被征收人的物权就立即发生变动；只有在安置补偿已经解决的情况下，被征收人的物权才变更或者消灭。

令人遗憾的是，脱胎于《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《拆迁条例》）的《征补条例》未能在相关条文中明确“征收”与“补偿”的同时性。特别是《征补条例》将征收决定与补偿决定分别作为两章单独规定，并且明显划分为先后两个不同阶段，容易被误读为市县级政府可以先征收后补偿；或者可以只征收不补偿。这完全是对《征补条例》立法原意的误解。安业案中，太原市人民政府以通告的形式代替征收决定，正是利用了征收与补偿的不同时性，即先行收回土地使用权，在实际使用土地时再来补偿，从而侵犯了安业公司的物权。征收决定与补偿决定的分离，还会造成补偿时点严重滞后于征收时点，从而可能出现被征收人取得的货币补偿款无法购买同类房屋的问题，侵犯被征收人的居住权。

笔者认为，《征补条例》虽然从立法技术上将征收决定与补偿决定相分离，似乎在征收决定可以不同时解决补偿问题；但从《征补条例》第27条规定实施房屋征收应当先补偿、后搬迁，以及考察《征补条例》的上位法依据及《征补条例》自身的逻辑结构，仍然能够清晰地得出结论：《征补条例》在立法上仍然坚持了征收与补偿的同时性，仍然坚持“有征收必有补偿”原则，仍然坚持补偿问题应在征收决定同时或者合理期限内解决。事实上，《征补条例》人为地将征收决定和补偿决定分离，更多是“迁就”大规模城市建设的国情需要，更多考虑了征收拆迁工作的效率。在大规模城市建设基本完成后，修订《征补条例》时，应着重考虑将征收内容与补偿内容合二为一。如经立法论证，仍需要坚持效率优先，则宜在征收决定作出前，创设“预征收”制度，即先通过预征收解决用地范围和是否公共利益等问题，再通过征收与补偿决定解决每一户的征收与补偿问题，以解决现阶段征收与补偿的不同时性。

正是基于上述考虑，安业案裁判认为：征收补偿应当遵循及时补偿原则。征收决定一般应当包括具体补偿内容，因评估或者双方协商以及其他特殊原因，征收决定未包括补偿内容的，征收机关应当在征收决定生效后的合理时间内，及时通过签订征收补偿协议或者作出征收补偿决定的方式解决补偿问题。补偿问题未经征收补偿协议或者补偿决定解决前，被征收人有权拒绝交出房屋和土地。

二、安置补偿不合理迟延问题

讨论征收与补偿关系，必然要讨论征收时点、评估时点和补偿时点的关系问题。实践中，多数被征收人关注的并不是是否因“公共利益”而征收等“上游”问题，而是更关注补偿标准和补偿金额等“下游”问题。以公平合理市场价格补偿原则确定后，以何时点的市场价格作为补偿基准，就成为较关键的问题。对此，《征补条例》第19条和《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）第10条均规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。对绝大多数的被征收人而言，以征收决定公告之日的市场评估价格作为补偿基准，能够体现公平合理补偿原则。但实践中，少数征收决定和补偿决定间隔时间过长，有的评估时点和补偿时点甚至相差数年之久，以致如何补偿成为案件争议的主要问题。实践中，市县级政府未及时签订补偿协议或做出补偿决定的原因很多：有的因为市县级政府建设项目用地需求不迫切或者没有项目；有的因为安置补偿资金不到位无力补偿；有的因为征地后建设规划有所调整。对这些特殊案件的裁判只能因案而宜：既不能一律以征收决定公告之日评估价格作为补偿的基准，否则可能会显著降低被征收人的住房保障条件，背离《征补条例》保障被征收人合法权益的立法精神；但也不能一律以法院裁判时点的市场价格作为基准，否则必然造成补偿标准不统一，甚至会变相诱导当事人通过诉讼拖延征收补偿过程。因此，针对不同原因造成的迟延补偿问题，应相应作出不同安排。具体可以考虑采取以下方式：

第一，补偿虽然可以适当滞后但仍需在合理期限。对“合理期限”的判断，必须综合建设项目范围大小、被征收房屋是否仍由被征收人正常实际使用等因素综合判断。如无其他正当理由，合理期限可参考《房地产抵押估价指导意见》第26条有关“估价报告应用有效期从估价报告出具之日起不得超过一年”的规定，即市县级政府一般应在征收公告之日起1年内解决补偿问题；对未依法公告房屋征收决定的，可以自向被征收人送达征收决定之日起计算。

第二，解决补偿问题的方式，既可以是签订补偿协议，也可以是作出补偿决定。如果被征收人自愿接受补偿方案和补偿内容，则通过签订征收补偿协议的方式解决补偿问题；如果无法就补偿问题达成一致，市县级政府一般应在1年内作出征收补偿决定，以书面形式确定补偿内容和补偿金额，并送达被征收人。

第三，补偿决定所确定的补偿内容应明确具体，并依法送达，能够即时实现；被征收人领取补偿后仍不满意的，仍可以通过行政诉讼等方式依法主张权利。征收补偿决定作出后，被征收人不领取补偿内容的，市县级政府一般应依法办理相关提存等手续，并书面告知被征收人领取补偿款项、使用安置房屋等，以避免相应不动产价格波动的风险。被征收人无法定正当理由拒绝领取的，征收机关对在诉讼等相关期间内被征收财物价格上涨而形成的损失不承担补偿责任。被征收人对征收补偿决定或者征收补偿协议所确定的补偿金额和其他内容有异议，不能因此而阻碍征收实施。而如果市县级政府自身存在过错，造成1年内既未与被征收人签订补偿协议，又不作出征收补偿决定，且被征收不动产价格明显上涨，仍以公告时点作为补偿时点明显不公平的，可以考虑以作出征收补偿决定或者签订征收补偿协议时的市场价格作为补偿基准。

第四，对市县级政府在合理期限内作出的补偿决定，人民法院一般不宜以裁判时点作为补偿基准时点。考虑到司法权与行政权的分工，即使人民法院认为补偿决定遗漏相关内容，也不宜从根本上否定行政机关对补偿时点的认定，而只宜在裁判时适当予以调增。人民法院撤销补偿决定，责令市县级政府重新作出的，对补偿时点的确定，仍属于行政机关裁量的范围，其只要不严重背离相对合理的期限，一般仍宜参考征收公告时点的评估价格，以免造成整个征收范围内被征收人补偿标准的不公平。人民法院撤销补偿决定时，也可作出部分撤销判决，维持合法的补偿内容，并责令市县级政府支付或者提存合法的补偿内容，以避免当事人胜诉后，却因不动产价格上涨而产生新的损失。

第五，对市县级政府超过合理期限且无正当理由未予补偿，又不能证明被征收人同意延期协商补偿的，人民法院可将实际作出补偿决定的时点或者双方协商的时点作为评估时点。市县级政府严重违法，在无征收决定、无补偿决定的情况下恶意违法强制搬迁，且长期拒不解决补偿问题，对被征收人合法权益造成重大损害的，甚至可以考虑以一审审理时点作为评估时点。惟如此，才能让违法征收具有被惩戒性，才能让违法者承受代价，才能通过司法审查倒逼政府依法征收。此类案件中需要对原时点评估内容进行调整时，要综合考虑“评估目的的准备实现日”与“评估目的的实际实现日”之间的差距：即既可以由原评估机构出具补充报告，将期间的价格上涨或者下降进行说明，并做相应调整；也可由原评估机构对审核调整出具调整说明；特殊情况下，还应当重新作出评估。

三、征收决定的形式问题

《征补条例》修订时，应当完善征收决定的内容和形式：即对征收范围内的每一户房屋逐一制作并送达征收决定，明确征收决定的个别性。

四、房屋价值评估与异议程序问题

根据《征补条例》第19条、第20条规定，被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。实践中，多数地方均制定相应的实施细则。为了避免受到地方政府的影响，房地产价格评估机构应当独立、客观、公正开展房屋征收评估工作，综合采取多种方法进行评估，而不能只选择价格较低的方法，更不能按照地方政府少补偿的意愿进行评估。安业案即明确：评估应根据《城镇土地估价规程》等规定精神，由专业的房地产价格评估机构在实地查勘的基础上，根据被征收不动产的区位、用途等影响被征收不动产价值的因素和当地房地产市场状况，综合选择市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法对被征收不动产价值进行评估，合理确定评估结果，并在此基础上进行补偿。

根据《征收评估办法》第20条、第21条、第22条，房屋被征收人对房地产价格评估机构受委托作出的房屋价值评估结果有异议，应当向房地产价格评估机构书面申请复核评估；对复核评估结果有异议，应当向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。根据《征收评估办法》第23条、第24条，评估专家委员会由房地产估价师以及价格、房地产、土地、城市规划、法律等方面专家组成，评估专家委员会应当选派成员组成专家组，对复核结果进行鉴定。因此，评估专家委员会专家组作为被征收房屋所在地房屋估价机构最高专业技术权威，其作出鉴定意见即视为房屋被征收人专业领域内寻求救济程序的完结。虽然法院通常不宜否定有资质的专业评估机构依法作出的评估报告，但司法审查的最终性决定了人民法院仍然要对评估机构的资质、评估程序等进行审查，以确保评估报告合法、真实、有效，保障被征收人合法的征收补偿利益。

五、土地使用权的补偿问题

市县级政府征收房屋，一般是为了更有效使用土地；“房地一致”原则决定了对房屋价值的评估必须包含土地使用权价值。对此，《征补条例》《评估办法》《城镇土地估价规程》均有相应规定。如《评估办法》第11条、第14条规定：被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额。被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。安业案即重申：对房屋价值的评估，必须包含土地使用权。对房屋所有权人补偿内容已经包含了国有土地使用权补偿的，对同时收回的国有土地的土地使用权人不再单独给予补偿。征收房屋的同时，所占土地也应当一并收回。

实践中，违章建筑问题认定与补偿问题，也有一定分歧。原则上，违章建筑不应得到补偿或赔偿，但仍应结合个案进行判断：对于无所有权证房屋是否构成违法建设的认定，应综合考虑土地历史使用情况和现状、是否符合土地利用规划以及有关用地政策等因素。在补偿过程中，可综合考虑当地对类似房屋的补偿政策等因素，适当补偿。

六、产权调换与货币补偿的选择权问题

《征补条例》第21条沿袭《拆迁条例》第23条的规定，重申“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”实践中，主要存在以下难点问题。

（一）侵犯选择权的不利后果。实践中，有的市县级政府补偿决定仅明确一种补偿方式。此种做法既侵犯被征收人选择权，也可能导致用地单位付出更高的补偿成本，特别是在房屋价格有较大幅度上涨后，征收单位将可能面临以较高价格购买房屋提供给被征收人选择的境地。陈山河案裁判即指出：“任何人不得从自己的错误行为中获益。拆迁人和相关行政机关违法实施拆迁，导致被拆迁人长期未依法得到补偿安置的，房价上涨时，拆迁人和相关行政机关有义务保证被拆迁人得到公平合理的补偿安置。被拆迁人选择房屋产权调换时，拆迁人和相关行政机关无适当房屋予以产权调换的，则应向被拆迁人支付生效判决作出时以同类房屋的房地产市场评估价格为标准的补偿款。”此裁判的逻辑基础在于，被征收人（被拆迁人）从未放弃选择产权调换的权利，征收单位也未能提供证据证明被征收人自愿选择货币补偿，因此，不论是在征收补偿程序、还是在司法审判程序，被征收人选择产权调换的权利必须得到尊重。征收单位不能提供产权调换的，应当支付与类似房地产价格相当的补偿款。

（二）如何正确赋予被征收人选择权。《拆迁条例》和《征补条例》未规定补偿决定应如何表述被征收人选择权，实践做法十分混乱：有的仅在征收补偿方案中笼统告知选择权但具体选择内容和方式不明确；有的限定被征收人在一定期限内可以行使选择权，逾期未行使的，由征收单位择一决定；有的在作出补偿决定前的合理期限内，告知被征收人有选择权，并明确告知货币补偿的具体金额和产权调换房屋具体可识别的信息，在一定期限内不选择的，补偿决定只载明一种补偿方式；还有的在补偿决定中同时载明两种补偿方式，并同时明确货币补偿金额以及产权调换房屋的具体位置、面积等特定信息，供被征收人选择。司法裁判的标准也不尽统一。笔者认为，被征收人选择产权调换和货币补偿的权利必须得到尊重；不论具体采取何种形式，是书面还是口头告知，都必须建立在被征收人能够真正进行比较、甄别，并在此基础上理性作出选择。市县级政府不能仅抽象告知被征收人有选择权，而应当提供具有具体金额的货币补偿和已经特定化的房屋供被征收人进行比较、权衡和选择。《征补条例》修订时，应当进一步对选择权的行使方式作出明确规定，以保障征收和被征收人双方权益。理想化的选择权模式是，房屋征收部门在报请作出房屋征收决定的市县级政府作出补偿决定时，除非被征收人在征收决定作出前主动放弃某种选择外，在征收决定中就必须分别提供两种选择：一是货币补偿方式，包括房屋的安置补助费用，被征收人不按时领取相关补助费用时的提存等内容；二是产权调换方式。同时要明确，为了防止个别被征收人故意长期不行使选择权，导致征收人既要提供货币补偿款，又要提供用于产权调换的房屋的（以致该房屋长期闲置得不到有效利用），征收单位对被征收人在合理期限（如三个月内）不行使选择权的，可以单方决定只提供一种补偿安置方式并提存。

七、承租人合法权益的保护问题

实践中，对市场化租赁情况下的承租人权益的保护，可以在被征收人取得补偿后，由其作为房屋所有权人通过协商或者民事诉讼的方式，解决补偿金分配问题。《征补条例》虽然没有明确规定承租人安置补偿的权利，但并未排除承租人权益保障。承租人装饰装修被征收房屋或者利用被征收房屋从事生产经营活动的，市县级政府在确定被征收房屋价值补偿金额时，应列明相应的装饰装修费用、承租人相应搬迁费用、临时安置补偿以及停产停业损失补偿。市县级政府、房屋所有权人、承租人对相关补偿金的分配无法达成一致的，除了房屋本身价值补偿可以直接支付给房屋所有权人以外，对与承租人密切相关的装饰装修补偿、搬迁费用、临时安置补偿以及停产停业损失补偿等，可以考虑先予提存，并引导所有权人与承租人通过协商或者民事诉讼的方式解决补偿金分配问题。一些地方结合被征收人和承租人的具体情况，将装饰装修补偿、搬迁费用、临时安置补偿以及停产停业损失补偿直接补偿给承租人的做法，也具有一定合理性。

八、强制搬迁主体及责任承担问题

《征补条例》第27条规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。实践中，大部分被征收人主动搬离，需要强制搬迁比例极小。但因强制搬迁涉及物权甚至人身自由权并具有不可逆性，故应当严格遵循法律规定和正当程序。

一是补偿问题已经得到解决，即已经作出征收补偿决定。征收补偿决定所载明的补偿内容能够实现，或已经实际支付被征收人；被征收人拒绝接受的，已经依法告知并履行了相应的提存等手续，补偿内容能随时实现。

二是补偿决定已经人民法院审查，并裁定由行政机关组织实施。根据《征补条例》第28条以及《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《强制执行规定》），被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市县级政府依法申请人民法院强制执行。

三是人民法院裁定准予强制执行后，被征收人应主动腾退交房，自觉履行义务。被征收人拒绝搬迁的，市县级政府可以依法采取强制搬迁方式，以确保公共利益实现。根据《征补条例》《强制执行规定》等规定，强制搬迁应坚持“裁执分离”原则，以政府组织实施为总原则、以法院执行属个别例外情形。

四是强制搬迁必须严格遵守法定程序。由于强制搬迁具有强制性，且一般涉及被征收人及其家庭成员的人身和财产权益，必须遵守法定程序，并应当建立完备的房屋内物品的登记、运输、保存和交接等记录。被征收人不配合搬迁的，应当以公证的方式固定整个搬迁过程。

五是违法强制搬迁须承担相应法律责任。由于强制搬迁（强制拆除）通常是依据补偿决定作出，而补偿决定理论上已经解决了房屋等的补偿问题，因此即使是违法的强制搬迁，通常仅涉及对房屋内物品损失的赔偿问题，不涉及对房屋的补偿或者赔偿问题。于栖楚案就对房屋补偿和因强制搬迁造成的损失问题进行了区分：强调对于栖楚的房屋进行补偿或妥善安置；因违法实施强制拆迁给于栖楚造成的其他财产损失，应依法予以赔偿。

同时，基于“裁执分离”，强制搬迁是执行人民法院的生效准予执行裁定，如果被征收人仅以强制搬迁侵犯其房屋所有权为由提起诉讼，人民法院是否应予受理颇值得研究。一般认为，此情形下，被征收人原则上只能就强制搬迁对房屋内物品造成的损失或者违法采取强制措施造成的其他损失，请求司法审查。

六是强制搬迁责任主体推定。强制搬迁后，有的市县级政府或者征收主管部门等否认实施强制搬迁，有的甚至故意不做出书面决定或者雇佣案外人强制搬迁，以规避实施强制搬迁的赔偿责任。笔者认为，由于《征补条例》明确“禁止建设单位参与搬迁活动”，因此，对于违法的强制搬迁，首先应推定为市县级政府、征收主管部门所实施，并由其承担相应责任。当然，市县级政府、征收主管部门等能够证明是其他主体或者有证据表明是其他主体独立实施强制搬迁行为的除外。

七是损失金额认定与举证责任转移。原则上被征收人应当对损失的事实和具体金额承担举证责任。但如果由于实施机关强制拆迁和拆除时没有依法制作公证笔录和公证清单，导致被征收人对灭失损坏的财物无法充分履行举证责任的，在被征收人能提供初步证据证明有财产损坏灭失的情况下，即发生举证责任的转移，实施机关应当对其强制搬迁没有造成财产损失的主张承担举证责任，并承担举证不能的不利后果。这就意味着即便损害事实真伪不明，被征收人对有关损害的事实仍须承担初步的证明责任。对某些明显夸大的损失或者被征收人无法履行初步证明责任的主张，人民法院应综合考虑全案因素和各方的过错情况，依法行使自由裁量权，对具体赔偿金额予以酌定。

九、强制搬迁合法性判断与裁判基准时问题

于栖楚案指出：被拆迁人在拆迁裁决规定的拆迁期限内无正当理由拒绝拆迁的，贵阳市政府可以进行强制拆迁。但作为申请和实施强制拆迁依据的（1996）筑迁裁字第9号裁决，此前已被贵阳市云岩区人民法院作出的（1996）云行初字第13号判决撤销，该判决书并已于1996年5月17日向双方当事人送达。因此，贵阳市住建局及贵阳市拆迁处于1996年6月24日强制拆迁于栖楚房屋，缺乏法律依据。

十、被征收人的配合义务与服从问题

从案件审理情况看，一些被征收人不了解《征补条例》，不能正确地行使权利：有的不在《评估办法》规定的期限内对评估结论申请复核和申请鉴定，而是采取对抗式地不接收、不采纳评估报告，以致错失复核鉴定机会，造成人民法院在后续审理中只能认可评估结论；有的不在法定期限内就产权调换和货币补偿作出选择，待征收单位单方决定补偿方式后又提起诉讼，但即便胜诉，也因漫长的诉讼过程中相应房地产价格的上涨，导致错失了取得调换房屋和货币补偿的机会；如是等等。

征收的本质在于公共利益，因此不论被征收人是否接受征收与补偿，都应依据《征补条例》的规定，积极主动维权，而不能消极对抗。在《征收条例》立法总体公平合理的前提和背景下，即使房屋征收给我们的居住和情感带来负担，难以实现绝对的公平合理，承受这种因公共利益来带来的不可避免的负担，也就成为了义务。面对千变万化的社会生活，法律规则总是存在某种滞后性、有限性，执法活动也难免会形成冲突。而如果能正确对待冲突和依法解决冲突，冲突本身即会成为社会不断完善和进步的动力。

编辑 | 柳成姣

整理 | 公司与金融柳卫攀