观点丨赤岗冲附近开发商有权将小区内的道路、网球场等改成酒店、公寓吗？

近日，我们一个客户的风管经理向我咨询，长沙市赤岗冲附近某楼盘开发商拟将小区二岗至大门之间道路、绿地、网球场等配套设施（面积近10亩）拆除并建设成高档酒店和公寓楼盘。据该经理称，某楼盘开发商在2011年以小区2／3的业主签名同意为由，向国土主管部门和城乡规划主管部门申请土地变更和酒店项目审批。某楼盘业主将该等情况反映给市级相关部门、省级相关部门，但均石沉大海，杳无音讯。该经理在陈述事件的同时，向我提到一个“踢皮球”的现象，小区业主在向市规划局反映问题时，市规划局声称其系根据国土部门颁发的国土证确定的用地性质来调整规划的；在向市国土局反映问题时，市国土局声称其系根据规划部门调整的规划用途来颁发国土证的。该现象让该经理百思不得其解。在假定该经理提供的信息真实、准确、完整的基础上，我相信很多人不禁要问，某楼盘开发商有权将小区内的道路、绿地、网球场等配套设施拆除并建设成酒店和公寓吗？市国土局和市规划局之间的“踢皮球”有没有履行法定职责吗？

一、小区内的道路、绿地一定属于业主共有吗？

《物权法》第73条规定，建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。

据此，小区内的道路、绿地一般属于业主共有，但是，属于城镇公共道路、城镇公共绿地、明示属于个人绿地除外。小区内怎么会有城镇公共道路或城镇公共绿地呢？小区内的哪些道路或绿地是城镇公共的？这是一个细思极恐的问题。但这个问题，恐怕只有相关小区开发商以及政府相关主管部门才知道。因为要回答这个问题，必须注意到土地出让合同以及建设用地规划许可证附图。你们谁买房的时候看过土地出让合同或规划图纸？开发商也不会给你看土地出让合同或规划图纸。

了解我国土地管理历史的人也许会知道，在我国土地管理中，有一种道路叫代征道路，有一种绿地叫代征绿地。所谓代征，就是开发商代替政府建设的，就像人防车位。也就是讲，小区内的某些道路或绿地并不是开发商为小区业主建设的，而是开发商在拿地时根据政府有关部门的要求代替政府建设的道路和绿地，这样会降低开发商的拿地成本。但是，翻遍我国法律法规以及规范性文件，代征道路、代征绿地作为与每个业主息息相关的内容在我国法律体系中并没有留下任何痕迹，商品房销售管理办法里没有，商品房买卖合同纠纷若干问题的解释里没有，物权法里没有，甚至土地管理法、城乡规划法里都没有。这是大部分业主蒙在鼓里的地方，业主一般会考虑到小区的环境而购买该处资产，但是小区的某些环境完全可能无需业主同意而发生变化。

因此，小区内的道路、绿色不一定属于业主所有。如果是系属城镇公共道路或城镇公共绿地的话，政府有关部门完全有可能再行处分。至于小区内的网球场等设施，开发商一般会保留该部分的所有权。

二、假定开发商有权处分道路等的情形下，开发商可以改建成酒店、公寓吗？

开发商要进行建设，必须遵守我国土地、规划、建筑施工等管理法律法规的规定。

（一）施工许可证的取得程序

《建筑法》第7条规定，建筑工程开工前，建设单位应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。也就是说，开发商建设酒店或公寓等项目在开工之前，必须先取得施工许可证。如果开发商没有取得施工许可证擅自施工的，应当被责令改正，并有可能被处以罚款。那么，开发商如何取得施工许可证？

依照《建筑法》第8条、《建筑工程施工许可管理办法》第4条的规定，申领施工许可证必须满足法律法规规定的条件，其中需要有关部门认定的条件有如下两项：（1）依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续；（2）在城市、镇规划区的建筑工程，已经取得建设工程规划许可证。其中第1项条件的具备，需要国土主管部门颁发国有土地使用权证；第2项条件的具备，需要规划主管部门颁发建设工程规划许可证。那么，开发商是如何取得国有土地使用权证和建设工程规划许可证的？

关于国有土地使用权证的取得，开发商必须经过合法的用地手续取得相关土地的建设用地使用权。根据我国土地管理法的规定，依法供地属于国土主管部门的法定职责。国土主管部门在供地之前，按照现行供地政策，必须先将土地所有权确认为国有，明确用地范围，确定规划条件，并确认征拆程序已经实施完毕等。但是，确定规划条件并不是国土主管部门的法定职责，依照《城乡规划法》第38条第1款的规定，国土主管部门在供地之前会请求规划主管部门依据城市控制性详细规划核定地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件。在确认符合供地条件后，国土主管部门会根据有权机构的决定实施出让挂牌程序。开发商摘牌后与国土主管部门签订国有土地使用权出让合同，并在缴纳土地出让金及相应税费后，领取国有土地使用权证。

关于建设工程规划许可证的取得，依照《城乡规划法》第40条第2款之规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由规划主管部门核发建设工程规划许可证。依照《城乡规划法》第38条第2款之规定，建设单位还应持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同，向规划主管部门领取建设用地规划许可证。未领取建设用地规划许可证的，也不得被核发建设工程规划许可证。因此，开发商要取得建设工程规划许可证，该项目建设必须符合控制性详细规划。

据此，假定某楼盘开发商有权处分道路、网球场等的情形下，在取得相关酒店、公寓等项目的施工许可证的情况下，其有权合法施工。但开发商取得施工许可证需要一定的条件，亦存在相关的前置行政审批。

（二）控制性详细规划的修改程序

国有土地使用权证的取得需要依照控制性详细规划核定规划条件，建设工程规划许可证的取得也需要依照控制性详细规划核发。因此，某楼盘开发商将面积近10亩的道路、网球场等设施拆除并建设酒店、公寓等项目必须符合城市控制性详细规划。因控制性详细规划包含用地功能控制要求、用地指标、用地规模、范围及具体控制要求、“四线”及控制要求等内容。在某楼盘改建的情况下，控制性详细规划应是发生了修改。这也是建设单位变更项目建设内容的常用手段。

依照《城乡规划法》第48条、《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第20条之规定，经批准后的控制性详细规划具有法定效力，任何单位和个人不得随意修改；确需修改的，应当按照下列程序进行：（1）组织编制机关应当组织对控制性详细规划修改的必要性进行专题论证；（2）组织编制机关应当采用多种方式征求规划地段内利害关系人的意见，必要时应当组织听证；（3）组织编制机关提出修改控制性详细规划的建议，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可组织编制修改方案；（4）修改后应当按法定程序审查报批。报批材料中应当附具规划地段内利害关系人意见及处理结果。涉及容积率指标调整的，应当遵守《建设用地容积率管理办法》的规定。

据此，控制性详细规划修改的一个很重要的条件就是征求规划地段内利害关系人的意见。在某楼盘业主有证据证明开发商“造假签字和诱骗签名”情形下，所涉控制性详细规划的修改是不合法的。

三、余论

综上，假定该经理提供的信息真实、准确、完整的基础上，在所涉控制性详细规划的修改系不合法的情形下，某楼盘开发商为了将道路、网球场等改建为酒店、公寓等而取得的行政审批亦会不合法。那么，某楼盘业主应该如何维权？请听下回分解。

（以上分析仅供一般性参考，不应视为本所及本所律师针对特定事务的法律意见或依据。）