个人承包经营违法招用劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任

一、某包装公司、汤某与李某之间是何种关系？

1.根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第二条的规定，与劳动者建立劳动关系必须是用人单位，也就是依法登记或者依法取得用人资格的组织，不包括自然人。汤某没有依法登记或领取营业执照，不具备用工主体资格，因而，汤某与李某之间不存在劳动关系。

2.根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定，劳动关系成立需符合三个条件：一是，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，某包装公司和李某符合劳动关系的主体，但某包装公司并未对李某进行管理，也未支付李某报酬。因而，某包装公司与李某之间也不存在劳动关系。

二、汤某是否应承担赔偿责任，如需承担赔偿责任，则该赔偿责任的范围？

汤某违反《劳动合同法》的规定招用李某，根据《劳动合同法》第二十六的规定，双方之间系无效劳动合同关系。但从《劳动合同法》第二十八条可知，劳动合同无效，劳动者付出劳动的，用人单位应向劳动者支付劳动报酬。意味着，即使汤某与李某之间的劳动合同无效，在李某提供劳动的情形下，汤某也应向李某支付劳动报酬。另，因汤某与李某之间未建立劳动关系，基于劳动关系产生的双倍工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金，汤某无需支付。

三、某包装公司是否应承担连带赔偿责任，如需承担连带赔偿责任，则该赔偿责任的范围？

根据《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，因某包装公司将塑料包装业务发包给汤某，而汤某未支付李某工资，给李某造成了损害，某包装公司和汤某应承担连带赔偿责任，该连带赔偿责任的范围为李某的工资。

律师建议

如企业想将非核心业务外包出去，建议选择专业的公司，由专业公司完成业务，如仍将业务外包给个人或内部员工，除了承担本案中的赔偿责任，还可能承担“用工主体责任”，甚至避免不了“名为外包，实为劳动用工”的法律风险。

附：

中华人民共和国劳动合同法

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

关于确立劳动关系有关事项的通知

劳社部发〔2005〕12号

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。