新规之下，工程款该怎么要？

建设工程施工领域中，层层转包、违法分包、挂靠借用资质等现象长期存在。过去，当工程款未能如期支付时，以实际施工人身份突破合同相对性直接向发包人主张权利一直是司法实践中的常用救济路径。

自2026年6月30起开始实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“建工解释（二）”），对这一核心问题进行了体系性重构。其中，第四条为借用资质的单位或个人开辟了一条穿透合同相对性的明确路径，而第六条则从根本上封堵了转包、违法分包情形下直诉发包人的旧有路径。

一、实际施工人的来源及原有权利主张路径

在民法典中并没有实际施工人这一术语和定义，2004年最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，已废止）中，第二十六条首次在司法解释中使用“实际施工人”这一概念，并赋予其直接起诉发包人的权利。2018年最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），进一步完善了实际施工人权利的相关制度，并明确了实际施工人提起代位权诉讼的权利。2020年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“建工解释（一）”）中，第43条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的……判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条继承并发展了“实际施工人”制度，其设计初衷是为保护农民工等建筑工人的利益，也是过去实务中允许突破合同相对性，直接向发包人主张权利的直接依据。依据该条规定，转包和违法分包关系中的实际施工人可突破合同相对性，直接向发包人主张欠付范围内的工程款，而多层转包、违法分包关系以及挂靠情形下的实际施工人则被排除在外，无权依据该条直接追索发包人。最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要亦明确指出《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。简而言之，实际施工人就是因转包、违法分包、挂靠关系被认定为无效的施工合同中，实际完成工程建设义务的单位或个人。旧有制度允许转包、违法分包情形下的实际施工人突破“合同相对性”，允许其在欠付工程款范围内直接起诉发包人的特殊权利，在错综复杂的工程债务链中，为实际投入人力、物力和成本的主体开辟了一条直接受偿的通道，但对其他情形下的实际施工人未作出明确规定。

二、新司法解释下的救济路径

在最高法民一庭庭长陈宜芳就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》答记者问中，已经明确指出对违反法律规定直接或经层层流转后间接从承包人处取得工程项目施工的单位或者个人，《建工解释二》不再使用“实际施工人”的表述，而是根据民法典、建筑法等相关法律规定区分情形分别作出规范清楚的表述，即分别表述为借用资质的单位或者个人，接受转包的单位或者个人，接受违法分包的单位或者个人。自此，“实际施工人”这一贯穿建设工程纠纷领域的概念正式退出了历史舞台，标志着建设工程领域的裁判逻辑从原先特定时期的“政策倾斜”型权利救济完全转向为基于民商法基本原理的“规则导向”型常态治理。

（一）转包、违法分包情形下救济路径重构

建工解释（二）中，第六条、第七条明确规定，接受转包、违法分包的单位或者个人无权向没有合同关系的发包人主张工程价款，其权利救济只能向合同相对方提出，或通过《民法典》第五百三十五条规定的代位权制度向发包人主张权利，回归合同相对性基本原则。这意味着，建工解释（一）第四十三条所确立的“欠付范围内直诉发包人”规则，在转包和违法分包场景下已被建工解释（二）实质性取代。转包和违法分包情形的单位或个人原有的救济路径已被完全封堵，此后仅能依据合同相对性在合同链条内逐级主张权利，或在符合法定条件时借助代位权制度寻求救济。

（二）借用资质情形之下附条件穿透合同相对性的救济通道

建工解释（二）第四条亦对借用资质情形下的工程款支付进行了规定，以订立合同时发包人是否知情或者应当知情为界限，划分两种情形：（1）发包人不知情，借用资质的单位或个人不得以合同约束自己和发包人为由主张折价补偿款；（2）发包人知情或应当知情的，借用资质的单位或个人可直接向发包人主张权利，同时为了查清案情并一揽子处理发包人与资质借用人、出借人之间的纠纷，法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼。

故在新规下，借用资质的单位或个人能否穿透合同相对性直接起诉发包方，其关键核心在于证明订立合同时发包人对借用资质情形是否知情或应当知情。同时，需要注意该条款中的“折价补偿款”与“工程价款”存在性质上的差异。由于借用资质行为本身导致施工合同无效，借用资质方不能依据无效合同主张“工程价款”，而只能依据民法典关于合同无效后折价补偿的规定，请求发包人对其已施工部分进行折价补偿。

三、实务建议

鉴于新规对于上述各类情形下的救济路径进行了重构，故原有的的救济路径应当做出相应调整，笔者在此给出以下建议：

第一步：精准定性法律关系。准确区分自身属于（多层）转包、违法分包还是借用资质情形。由于新规对（多层）转包、违法分包与借用资质情形指明了不同的救济路径，定性错误将可能导致诉讼方案错误进而产生诉讼请求被驳回的风险；

第二步：针对性固定核心证据。针对（多层）转包、违法分包情形，重点留存与直接上手的分包、转包合同、工程量结算单等，为后续起诉合同相对方、提起代位权诉讼做准备。针对借用资质情形，重点收集发包人明知借用资质情形的核心证据，如缔约过程记录、履约沟通记录、付款记录、结算单据等，缺失该类核心证据将导致无法直接起诉发包方；

第三步：匹配对应救济路径。（多层）转包、违法分包优先选择合同相对方诉讼或代位权诉讼；借用资质且发包人明知的，可直接起诉发包人主张折价补偿，并同步申请追加出借资质单位为第三人。

四、结语

建工解释（二）第四条、第六条对转包、违法分包、借用资质三类关系作出差异化规定，体现了立法者的价值判断，即在借用资质关系中，发包人明知资质借用事实却仍然与之交易，其行为本身具有一定的过错，因此应当承担向借用资质的单位或个人支付折价补偿的责任；而在（多层）转包和违法分包关系中，发包人通常对中间环节的违法行为并不知情，不应承担超出合同范围的额外责任。本次修订也充分考虑了司法实践当中的原建工解释（一）第四十三条在长期适用过程中适用边界被不断扩大的问题：部分法院、当事人将该条文规定的“实际施工人”的外延不断延展，将借用资质（挂靠）情形下的施工人、多层转包链条末端的施工人均纳入其中，导致合同相对性原则在建设工程领域被大面积架空，规则滥用问题持续凸显，从而催生立法修正的现实需求。

建工解释（二）第四条为借用资质情形下的单位或个人开辟了一条条件清晰、路径明确的穿透通道，同时第六条终结了转包、违法分包情形下直接起诉发包人的旧有模式。这一制度重构标志严格遵循合同相对性等民商法基本原则将成为建设工程领域案件后续的裁判方向，同时也为特殊情形下的权利主体提供了更为精细化的权利救济方案。对于工程从业者、法律服务人员而言，新规下维权核心不再是单纯主张“实际施工人身份”，而是要准确识别自身所处的法律关系类型，有针对性地收集和固定证据，合理选择救济手段，才能在现行司法解释框架下高效实现工程款、折价补偿款的追索。

后续，我们将持续更新解读建工解释（二）。