农地承包经营权权源、实然及应然解析（上）

当前的承包经营权制度已表现出主体范围封闭、承包经营权权能不完整、不充分、弱保护、欠稳定等缺陷，并导致了承包经营权易受行政权力的支配与侵害，农民对土地的投入缺乏保证及细碎化的经营等。文章提出了承包经营权主体范围有限封闭、土地承包经营权权能完备、充盈及强化承包经营权的保护等对策建议，以实现承包经营权由实然状态向应然状态的持续跃进。

一、农地承包经营权权源

对农村土地承包经营权权源问题的研究，旨在探究作为农地承包经营权的权利人为什么可以获得此项权利，其依据是什么，对于此问题，大致存在以下几点解释：

（1）宗教教义的解释

古希伯来法律认为，土地所有权属于上帝，上帝耶和华将土地赐予各族，再分配给各个家庭为谋生之用，不允许买卖，不存在土地私有。上帝的旨意："地是我（耶和华）的，你们在我前面是旅客，是寄居的"。土地所有权的概念不存在，人民只有土地使用权。摩西（希伯来公元前14世纪领导人）规定：禧年要归还地业。（"禧年"即为"圣年"，指第50年）。从这种带有宗教教义性质的法律规定中不难看出，古希伯来人将人们使用土地的权利视为上帝的赐予。

（2）自然权利的解释

该理论认为权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的。英国哲学家洛克在《政府论》中论道："人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制的关系。" [1]这就表明个人先于社会而存在的，人类所具有的诸多与生俱来的权利并非社会所创造，不是基于某个人或集团或政府的恩赐，不应由社会予以破坏或剥夺，土地财产权就是这样的权利。

（3）基于民间法的解释

所谓民间法，"是指独立于国家法之外的，是人们在长期的共同生活之中形成的，根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的，在一定地域内内实际调整人与人之间权利和义务关系的，具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范。"[2]正如霍贝尔所言：这样的社会规范就是法律，若对它置之不理或违反时，照例会受到拥有社会承认的、可以这样行为的特权人物或集团，以运用物质力量相威胁或事实上加以运用。土地财产权之于民间法不乏体现，如"民以食为天"、"食以土为本"，道出了"民"与"土"的先天联系，又"食为政先"、"农为邦本"，又道出了"食"、"农"与"政"、"邦"的紧密联系，若予违反或本末倒置，必将政不稳、邦不宁，这是任何一个统治者都不愿意看到的。

（4）基于耕作权的解释

持此种观点的学者认为，耕作权是指农民在土地上直接从事耕作生产而取得收获物之权，亦即在生产用地上从事农牧渔猎之劳，以尽山林川泽农畜之利的权。其不仅是历代农民的生存权，也是其上层社会统治者的生存权。该解释参照罗马法的规定，将利用行使的耕作权称为他物权，与土地所有权平等，不是作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的权利。[3]基于农地所有权的解释。持该种观点的学者以《土地承包法》第2条的规定：本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地。从而认为土地承包经营权建立在农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的农村土地上，并将农村集体土地所有权视为农民土地承包经营权的重要权源。

将土地所有权视为土地承包经营权的权源难以解释史前社会人们利用土地而该利用的土地并没有明确其所有者是谁，或说所有者是谁并不影响人们不可剥夺的利用土地的权利。同样这种学说也无法解释当人类发展到国家消灭、法律消亡时，所有权的概念也许因此而消失，但无论人类社会如何发达，也不能失却对土地的依赖和使用，而这种使用的权利如果仍以所有权的拥有为权源（或依据）的话，则难以证明自身存在的合理性。沈守愚先生有关耕作权不作为所有权的派生，依物权法他物权的规定成为一项独立的、与土地所有权平等的权利的论述不失卓见。因为：其一，土地是一项特殊的财产，它之于人类是如此的重要，但并非出于人类的创造的自然物，决定了给其安排所有权归属的象征意义大于实际意义，将农地经营利用之权视为土地所有权的派生，会造成所有权对土地经营权的优位。其次，一些国家，如前文所提到的英国，其将土地视为国王所有，但国王并不直接占有使用土地，甚至也不从土地获得收益，其相对于本国民众所拥有的所有权只具有象征意义，存在于土地之上的系列权利独立存在，互不优位。其三，土地之于农民，有如水之于鱼，均为生命的依托，如果有人为水设置所有权的归属，应当不影响鱼在水中一如既往地自由生存。同样，当人们企图为土地设置所有权时，农民之于土地的使用利用之权非但不能被削弱或剥离，而应当更有效地促进人们有效利用土地。

二、我国农地承包经营制度的缺陷

目前，我国农地承包经营权表现出以下缺陷：

1、承包人主体范围的封闭性，这一点在《土地承包法》中表现尤为突出，如：《农村土地承包法》第3条第2款：农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式；第15条：家庭承包方是本集体经济组织的农户等。

2、承包客体的细碎化。1999年《宪法修正案》第十五条规定：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制。由于家庭承包经营已作为一级独立的生产单位，必然造成对集体土地以家庭为单位进行划分， 特别是当前我国农村农户多达2亿多户，在每户承包地不整体成块的情况下，土地的细碎化不可避免。又如《土地承包法》第十条规定：农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则。此处的公平，至少包括以下两方面可致土地细碎化的内容，其一是农村土地依人口多少平均分配，不论年龄长幼，也不论身份、职位 、性别一律在数量上实现平均分配；其二，公平还意味着每户承包地的土地质量要相当，要"抽肥补瘦"，实现土地质量上的平均分配。

3、土地承包经营权权能的不完整、非充分性。《物权法》对土地承包经营权权能的赋予是非完整，甚至是吝啬的，该法第125条就承包经营权的权能作了如下规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牲业等农业生产。尽管该法第128条有关土地流转的规定有承包经营权处分权能的性质，但毕竟该法并没有正式提出承包经营权的处分权能，甚至连有限的处分权能也没有明确。土地承包经营权权能的非充分性则表现在：《土地管理法》第80条：（农民承包经营的）土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让，《农村土地承包法》第32条：通过家庭承包取得的土地承包人经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。又该法37条：……采取转让方式流转的，应当经发包方同意。该法第41条：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户……。显然， "稳定的非农职业"、"稳定的收入来源"不仅标准难以界定，也不免出现在流转时稳定，流转后不稳定或现在不稳以后稳定的情形[4]。该法第42条："承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产"的规定同样也构成对处分权的不当限制。熟知农业经济发展瓶颈的人知道，作为承包方的农户发展农业经济最为缺乏的是技术、资金、设备与市场，而这些条件往往是同为承包户的合作伙伴所缺乏的，他们之间的联合，缺乏互补、是弱者与弱者的联合。

4、承包经营权的弱保护性。首先，权利维护及权利求济的依据方面，绝对、排他的物权却运用相对、非排他的债法原则，如《土地承包法》第22条：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第56条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当依照《中华人民共和国合同法》的规定承担违约责任。其次；承包经营权可以无偿收回。《土地承包法》第26条第2款规定：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。应当认为，获得承包权的承包权利人有权在承包期内完整地享有该承包经营的权利，其迁入城市也正是我们加快城市化努力的结果，勘值鼓励，然而法律却规定收回其承包地，与城市化之向往，鼓励之导向相去甚远。再次，承包经营权的弱保护性还表现在土地的征收时土地承包经营权人权利保障制度缺失。《物权法》虽对征收有所规定：承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。但并未将承包经营权人作为一个市场经济条件下的议价主体，没规定必要的听证程序，对于补偿多少、怎么补偿、何时补偿均不甚明确。最后，承包经营权的弱保护性还表现在承包经营权的登记上。荷兰政府前外交部长、前农业部长卓吉亚斯·范·阿特森（Jozias van Artsen）谈及中国的地籍制度时说："中国现行的农地产权制度既不明晰也不稳定，不但登记在册的土地数量不足，而且全国尚未具备一套完备的地籍管理系统。"[5]尽管我国《土地承包法》、《物权法》就土地登记分别作了相关规定，但关于登记申请特别是初始登记的申请、登记期限、怠于办理登记手续的责任承担等没有明确的法律规定。从而弱化了登记的功能与效力。

5、影响承包经营权弱化的其他规定。

第一，《农村土地承包法》第4条：国家依法保护 农村土地承包关系的长期稳定，由于长期是一个十分不确切的期限，与农民对土地承包经营权稳定性的期待难以相称。党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》明确提出了："现有土地承包关系要保持稳定并长久不变"，这就表明土地承包经营权将没有存续期间的限制，使得相关法律作出因应反应成为必要。

第二，《土地承包法》第14条第4款规定：发包方承担执行县、乡（镇）土地利用总体规划，组织本集体经济组织内的农业基础设施建设。应当认为，如果缺乏农业基础设施的建设，特别是灌溉设施的建设，将导致地力下降、承包经营权的实现缺乏保障，前述规定并没有充分考虑作为发包方的集体经济组织的具体形态以及有无资源、有无能力以及有无动力去履行这一法定义务。

第三，《土地承包法》第18条第3款关于承包方案的确定，应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该规定在实践中会遇到下列情形：其一，村民会议，当村民会议或村民代表会议召开时，部分村民已离开村庄到城市务工，村里留下的是多为妇女、儿童和老人，他们的议事能力往往无法保证；其二，该规定难以防范多数人对少数人权益的"侵害"。在村、组的内部，往往会形成"大姓"的农户（即同族的农户）或几个"大姓"农户的协同，他们之间的联合很容易致村民小组会议或村民代表会议所需的多数票数而轻易通过农地分配方案，从而侵害少数人的正当权益。

第四，《土地承包法》第28条规定：下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。但这种土地分配权只是一种期待权，难有成就的条件。这是因为：首先，集体经济组织现有可耕种的土地大多已穷尽分割，由于新增人口的非确定性，留多少、怎么留、怎么用机动地法无明确规定;其次，通过开垦形式增地的过能性在很多地方行不通，如在湖区已由多年的"围湖造田"变为了现在的"退田还湖"后，"伐林造田"变为了现在的"退耕还林"等，其三，承包方依法、自愿交回农地的情形逐渐减少。近年来，由于农业税的免除，拥有农田不再成为负担，农民"自愿"退田的积极性降低。

第五，《土地承包法》第33条有关土地承包经营权流转遵循"受让方须有农业经营能力"的限制不合理。因为从法律上而言，受让一种权利以有民事权利能力为己足。从实践中看，不乏有些家庭只有未成年的小孩或年事已高的老人，他们可能没有事实上的农业经营能力，但他们仍可以是承包经营户，仍可以通过必要的形式受让承包经营权，至于如何具体去实施经营，则不应是法律过多关注与干预的。

参考文献：

[1][英]洛克：政府论（下），北京：商务印书馆，1997年版，第5-6页。

[2]田成有：法律社会学的学理与运用，中国检察出版社，2002年6月第1版，第98-99页。

[3]沈守愚：土地法学通论，中国大地出版社出版，2002年10月第1版，第651-655页。

[4]高圣平："稳定并长久不受"的土地承包经营权的权利构造与制度重塑，社会科学文献出版社，2009年7月第1版，第261页。

[5]何·皮特：谁是中国土地的拥有者——制度变迁、产权和社会冲突，社会科学文献出版社，2008年9月，第2页。

（未完，待续····）

湖南商学院法学院副教授，湖南通程律师事务所律师，中南大学博士。专业领域：金融证券、资产证券化、投融资、商事法律、酒店管理、高端民商事诉讼、法律顾问等领域。