建设工程施工合同系列问题【挂靠篇】

【导语】

建筑业是国民经济的支柱产业，同时又是安全风险度较大、容易发生事故的行业。近年来，由于我国建筑市场管理的不甚规范，导致建筑业成为了违法现象的重灾区。其中，建设工程领域内的非法挂靠行为更是屡禁不止，因此而产生的纠纷不仅给有关当事人造成了难以挽回的损失，更严重影响了建筑市场的管理秩序和健康发展。因此，如何规避挂靠行为带来的法律风险具有重大意义。今日，小编从案例着手，跟大家一起探讨建设工程施工合同中的挂靠问题。

【经典案例】

2008年，被告天某公司承接了东营市河口区渤海路西延水系桥工程。2008年8月，被告赵某然与被告天某公司达成口头协议，由被告赵某然作为被告天某公司所属项目部负责人施工上述工程。后于2008年11月6日，被告赵某然与被告天某公司补签了《工程项目内部承包合同》。2008年9月21日，被告赵某然开始施工上述工程，施工期间，被告赵某然与原告房某忠口头达成了钢筋、中砂、石子、水泥的买卖协议，由原告向施工工地供应钢筋、中砂、石子、水泥，待工程拨款时再支付原告货款。2008年11月10日，被告赵某然以“山东天某建业有限责任公司水系桥项目部”名义给原告出具欠条载明欠钢筋款253800元。2008年12月10日，被告赵某然以“山东天某建业有限责任公司水系桥顼目部”名义给原告出具欠条载明欠原告中砂、石子款102000元。2008年12月21日，被告赵某然以“山东天某建业有限责任公司水系桥项目部”名义给原告出具欠条载明原告水泥款54900元。上述所欠材料款，被告至今未付。

【审理结果】

一、被告赵某然于判决生效后七日内给付原告房某忠货款410700元;

二、被告天某公司对第一项判决内容承担连带清偿责任。

【案例分析】

通程在分析案例之前，小编认为首先我们要理解何谓“挂靠”、如何认定挂靠行为以及挂靠关系中的民事法律责任应如何承担等问题，这样一来，我们才能更好地理解法院的判决！

1、何谓“挂靠”？

通程所谓挂靠，实际上是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该企业交纳相应“管理费”的行为。（注意：小编今日所谈挂靠仅指建筑工程领域中的挂靠行为）2014 年 8 月 4 日，我国住建部制定了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》，其中第十条规定：“挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”被挂靠企业仅仅收取一定数量的管理费，对挂靠人及其承揽工程的施工、质量、技术均不实施任何管理行为。

从以上定义可以看出，挂靠具有以下特点：

1、是挂靠人向挂靠的建筑企业缴纳一定数额的管理费用或者承包费用，这是挂靠最主要的特征

2、是挂靠人通过借用被挂靠人的企业名称、资质证书、营业执照等相关文件去承揽建设工程

3、是挂靠人通常以被挂靠人的工程项目部、项目经理或者施工队等形式对外开展建设工程承揽活动

4、是挂靠人自己筹集资金、自己组织施工队伍、自行购买租赁机械设备，自主经营，自负盈亏，实行独立核算。被挂靠人对挂靠人及其承揽工程的施工、质量、技术均不实施任何管理行为，挂靠协议往往约定被挂靠人对外也不承担任何责任。

2 、如何认定挂靠行为？

通程在理解了挂靠的内涵及特点后，小编再为大家阐述一下挂靠行为应该如何认定的问题。对此，《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》中的相关条款作出了比较详细的划分和认定，共有六种行为被认定为挂靠行为或者以挂靠论处。实践中，可参照该规定来判断有关行为是否属于挂靠行为。

《规定》第6条规定，下列行为属于挂靠行为：

1、通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的

2、无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。

《规定》第7条规定，具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：

1、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系

2、合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一财务管理

3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系

4、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系

通程因此，认定挂靠行为主要从被挂靠人是否收取了管理费、挂靠人是否借用了被挂靠人的资质、挂靠人与被挂靠人之间是否存在隶属关系、挂靠人在财务上是否实行独立核算、挂靠人与被挂靠人之间是否存在合法劳动关系等方面予以判断。而一旦被认定为挂靠行为，根据我国《建筑法》及相关司法解释的规定，挂靠行为就会被认定为无效。

3、挂靠关系中的民事法律责任应如何承担？

通程如上所述，挂靠行为是法律明文禁止的行为，其行为后果是无效。那么，因挂靠行为所引起的民事法律责任应如何承担呢？小编认为，挂靠关系中的民事法律责任应从对内责任和对外责任两个角度去分析：

通程对内，挂靠双方签订的挂靠合同无效后，挂靠人和被挂靠人按照各自的过错依法承担相应责任。

通程对外，实践中，挂靠人通常以被挂靠人名义对外进行民事活动，如订立购销合同、租赁合同、借贷等，实践中，法院通常依据“合同相对性”原理，从建工企业权利与义务相统一、保证建设工程质量、维护发包人合法权益、制裁建设工程领域违法挂靠经营的角度出发，被挂靠企业仍应对挂靠人在工程项目上的行为负责，因此，实务中的普遍做法是挂靠人与被挂靠企业对外承担连带责任。

通程在小编为大家分析完何谓“挂靠”、如何认定挂靠行为以及挂靠关系中的民事法律责任应如何承担等问题后，回到案例，被告天某公司将承接的工程以内部承包形式交由无资质的被告赵某然实际施工，并收取管理费，符合前面所述的挂靠的行为表现，因此两被告应当视为挂靠关系，被告天某公司对被告赵某然基于挂靠关系而产生的债务，应当承担连带清偿责任。

如小编在开篇导语所述，挂靠现象在建筑施工领域大量并普遍存在，实际生活中，挂靠所涉及的个案错综复杂，由于篇幅有限，小编不能一一分析，如大家对于建设施工合同中的挂靠有不同见解或遇有疑难，请联系专业律师进行进一步交流。

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