约定加班工资计算基数是否有效？

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

1、

安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

2、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

3、法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

那么，该条中所称“正常工作时间工资”是指什么呢?

通程根据劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条的规定，“正常工作时间工资”是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位(职位)相对应的工资。国务院发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，劳动者工资总额由下列六个部分组成：

1、计时工资

2、计件工资

3、奖金

4、津贴和补贴

5、加班加点工资

6、特殊情况下支付的工资

因此，劳动者加班工资的计算基数，原则上可以按照劳动合同规定的劳动者本人工资标准确定。但是，用人单位和劳动者能否就加班工资的计算基数另作约定，若未做约定或约定不明的，劳动者又可以就加班工资的计算基数做何主张呢?

通程用人单位对劳动者加班工资计算基数做出约定，法院通常予以认可，但，约定的计算基数低于当地最低工资标准的无效。

通程现实中，用人单位劳动者工资结构通常会分很多细项，并于《劳动合同》及相关制度中约定加班工资计算时仅以“基本工资”作为计算基数，偶尔有用人单位以“基本工资”与其他工资项目之和作为计算基数，也并没有包括所有工资项目，法院在审判中通常会对该项约定予以认可。【（2015）浙民申字第1346号】

通程《劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。最低工资标准是劳动者正常工作时间工资的底线，也是法律关于工资的强制性规定，因此用人单位与劳动者约定的加班工资计算基数，不得低于最低工资标准，否则该约定将因违反法律的强制性规定而归于无效。【（2014）深中法劳终字第2470号】

用人单位对劳动者加班工资计算基数未做约定或约定不明时，劳动者可就计算基数做何主张呢？

通程未约定加班工资计算基数，劳动者主张按当地最低工资标准进行计算的，法院会依法予以支持。【（2014）苏审二民申字第0888号】

通程劳动合同及用人单位其他相关制度中未对加班工资计算基数进行约定，劳动者主张按照离职前十二个月实际发放的月平均工资进行计算的，法院会依法予以支持。【（2013）宁民终字第3938号】

通程劳动合同及用人单位其他相关制度中未对加班工资计算基数进行约定，用人单位按当地最低工资标准进行发放，而劳动者在职期间未提出异议的，不视为劳动者的默认，劳动者主张主张按劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数的，法院会依法予以支持。【（2015）厦民终字第768号】

综上，用人单位可以与劳动者约定加班工资计算基数，但应明确表示并得到劳动者同意，且约定的加班工资计算基数不得低于当地最低工资标准。

通程根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第66条规定，一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示；不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。认定以默示同意形式达成协议，前提是一方明确向对方当事人提出了民事权利的要求。用人单位实际发放工资的行为，系履行劳动合同的行为，并非向劳动者提出民事权利要求的行为，用人单位若未向劳动者明确提出按照当地最低工资标准计算加班工资的，劳动者接受工资的行为将不构成以行为表明接受的默示。

通程因此，用人单位应当在《劳动合同》中，将加班工资计算基数进行书面约定，以避免被主张巨额加班工资的风险。

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