农地承包经营权权源、实然及应然解析（下）

一应然承包经营权基本构想

所谓应然，可以理解为按照常理是或者理应是，他与实然（现实是怎样的）构成一组对应关系，在法哲学论域中，从实然能推导出应然，但仅依实然自身决不能产生应然，只有当事实（实然）判断与关于主体需要、欲望、目的判断发生关系时，从事实（实然）判断才能产生和推出价值（应然）判断，……这样价值（应然）便是通过主体需要、欲望、目的判断以及事实（实然）与主体需要、欲望、目的关系判断从而从事实（实然）判断中推导出来。[6]把握了应然与实然关系的基本原理，就可以使我们在理解、解构、批判、完善乃至建构我国承包经营权相关制度时认识到，当前实然状态的农地承包经营权法律制度及其运行并不当然会演进为理想的土地承包经营法律制度，只有作为主体的人去判断当前这种实然运行的制度是否符合我们需要、欲望与目的，并基于我们的需要、欲望与目的对相关法律制度进行人为的推进与改造，才能实完成从实然状态的土地承包经营制度逐步向应然状态的承包经营制度的跃进。而且，应然状态的制度设计并不是脱离当前实然的制度实际，而是以之为基础和根源的，依主体的需要、欲望和目的进行人为的设计。值得说明的是，对土地承包经营法律制度的应然状态的认识也不是一寸不变的。处于不同发展环境及不同历史阶段的人们对其认识是不一样的。那么，我们对应然状态的承包经营法律制度的设计应该秉持什么样的理念呢？

笔者认为，首先，有关土地承包经营法律制度的设计应当强化主体意识与民众意识，即应当满足广大农民群众的欲求，符合他们的利益，而不是违背他们的意志，甚至与农争利；其次，有关土地承包经营制度的设计应当强化批判意识，当然这并不是为了批判而批判，批判是为了坚持该制度的合理内核的基础上本着实事求是的态度及完善制度设计为目的批判，没有足够的、充分的批判，相关制度的建设就会裹足不前。再次，有关土地承包经营制度的设计应当具有超越意识，在我国经济快速发展、社会发生深刻变革及农村、农业、农民深刻转型背景下要把握发展的趋势，土地承包制度的设计应当有前瞻的意识，如为农民提供资金的支持仅依靠政策性贷款及数额较低的直接补贴往往难以起到实际的、普遍的效果，而土地的资本价值却处在睡眠状态尚未激活，固守实现土地抵押后农民失去社会保障，忽略了农民作为“经济人”的能动作用，既是缺乏发展与超前意识的表现，也是政府越位干预行为的又一例证，亟需予以调整。最后，我国有关农地制度的设计还应当具有问题意识。如美国学者普鲁斯特曼在对我国土地承包经营制度研究过程中归纳出以下几方面的问题：一是对农民的土地承包权有政策的规定，但缺乏法律保障；二是允许按人口变化不断调整土地承包关系，农民承包权实际上无法稳定，三是对非农业占用耕地的经济补偿太少，导致非农业过量占用耕地；四是集体土地所有权者的身份不清，经常出现乡村两级侵犯组一级土地所有权益的现象；五是政策上允许土地使用权让，但由于土地使用权本身缺乏法律保障，因此实际生活中转让很少，造成土地使用权价值难以实现；六是乡、村两级没有足够的法制，乡村干部在土地问题上为所欲为。[7]这些问题的提出，对于检讨、批判我国土地承包经营制度及强化、充盈家庭承包经营权有着良好的启发与借鉴作用。

基于以上分析，为保障农户承包经营权的充分享有，我国土地承包经营制度的应然设计应实现以下几个转变：

（一）由原来公平优先兼顾效率向效率优先兼顾公平转变。市场经济条件下，我国的农业市场已经成为世界农业市场的一部分，狭隘的公平一旦成为效率的阻碍，不仅公平无法地确保，而且还会丧失竞争的优势导致产业的萎缩与消亡。

（二）土地保障功能优位兼顾经济功能向经济功能优位、兼顾保障功能转变。实行土地承包经营制以来，农村经济的功能一方面是向城市、向工业提供支持，另一方面是解决了亿万人民的温饱问题，而以小岗村为代表的广大农村并未实现真正的富裕。在社会深刻转型，工业反哺农业的时代，农业作为产业应当强化其经济功能，即自身财富增加与积聚的功能，并在此前提下适度兼顾其保障功能。

（三）承包经营权“债”法保护为主兼取“物”法保护转变为“物法”保护为主兼取“债法”保护的转变，勿庸讳言，我国当前承包经营权缺乏保护与其人为地“披上”债法保护的外衣不无关系，应然状态下土地承包经营权适用物法的保护，将在法律上及司法实践中提供极大的制度支持。

二实然迈向应然：我国土地承包经营权构建与完善

前文的分析提到实然并不必然自我催生应然，主体基于自身需要、欲求和目的不断地探寻并促使实然无限接近应然，这里的主体不仅包括农民、农户，也包括国家乃至社会，正所谓“在国家社会生活的历史过程 人们一刻也没有停止过对法律目的进行追问”[8]，在诸多目的中，正义的内涵最为丰富、最为根本，因而也居于目的群中的统帅地位。因此，在实然法律向应然法律转变的过程中，农村土地承包经营制度要实现法律本体及适用的正义，具体表现在以下几方面：

第一，承包权人主体范围确定的有限（相对）封闭，笔者并不反对基于集体经济组织成员的身份与资格进行土地的划分，因为不论持“自然法”亦或“民间法”乃至习俗元制度的人都不否认自然生成的人地关系，但认为这种封闭性制度的设计应当不致削弱承包经营权人权利的正当行使，如承包经营权人将其承包经营权与他人合作时，不能仅仅将合作方限于集体经济组织内的承包户，因为这不利于资源互补的承包户合作，牺牲资源优化配置的正义。

第二，逐步消除承包客体的细碎化，促进适度规模经营。为了实现这一目的，一方面要最大限度地鼓励有能力的农民进城成为市民，农民进城或定居后不要剥夺其在原集体经济组织的承包经营权（如30年不变），使其无后顾之忧并将土地流转，形成规模，可以肯定的是，农村农口不“稀释”，不转移，规模经营的目标就难以实现。另一方面则主要是技术方面的，即实行土地重划。即克服耕地细分、经营分散、农路缺乏、田间灌溉不便及排水不良的情形， 通过改善农场结构、改良农业环境、促进细碎土地合并集中及配置适当农路，实现农地标准化、水利合理化、农业机械化及产品运输便利化的系列举措。未来我国《土地承包法》的完善，宜将土地重划纳入完善的内容。

第三，实现土地承包经营权权能的完备、充盈。作为用益物权，其四项基本权能即占有、使用、收益及处分权能应当一体予以明确，尽管实践中处分权能还有必要予以一定的限制，但还完全可以在立法技术上予以调整。当权能完备，就有必要使其确实运行，如土地承包经营权的抵押，完全可以发挥土地的资本功能，由于土地的资本功能长期被忽略，使得我国的这笔巨大财富不能作为资本要素投入经济的运行。

第四，强化承包经营权的保护，尽管《物权法》已将土地承包经营权作为用益物权的立法终止了该权性质的争鸣，但由于土地承包经营权的取得仍以承包合同的生效为前提，土地承包经营权益及权属纠纷仍适用《合同法》的相关原则与规定，使得其排他性、权能的独立性大打折扣，以致于其处于“树欲静而风不止”的频繁调整中，更有甚者，在涉及农村土地征收，危及土地承包经营权时，征收单位无视附着于土地的承包经营权，使得农户的合理赔偿请求得不到满足。

最后，要科学对待立法时宜粗不宜细的立法理念，由于市场不断发育、成熟，农户利益日趋多元，相关法律也应朝精细化发展。如“成员多数决”这一少数服从多数的原则应当十分慎重地予以适用，因为在农村农口“稀释”较快的地方，为数不多的农户可以轻易形成多数决，侵害其他承包权人的正当权益。

参考文献：

[6]李光辉、文学平：实然与应然——法律伦理之可能，现代法学，2004年10月第5期，第42页。

[7][美]罗伊·普鲁斯特曼，等：法制化是中国农村土地权利保障问题根本出路（论文报告）[R]，张红宇：中国农村土地产权政策：持续创新——对农地使用制度的重新评判[J].管理世界，1998，（6）。

[8]李光辉、文学平：实然与应然——法律伦理之可能，现代法学，2004年10月第5期，第43页

（全文完）

作者简介

湖南商学院法学院副教授，湖南通程律师事务所律师，中南大学博士。专业领域：金融证券、资产证券化、投融资、商事法律、酒店管理、高端民商事诉讼、法律顾问等领域。