私募基金管理人申请登记法律意见书要点（上）

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私募基金管理人申请登记法律意见书要点（上）

——金融大讲堂之基金法律服务系列（九）

一、《私募基金管理人登记法律意见书》的背景

鉴于私募基金管理人存在滥用中国基金业协会的登记备案信息，非法自我增信，甚至从事违法违规行为。同时私募基金行业鱼龙混杂、良莠不齐，部分机构法律意识淡薄、合规意识缺乏、未按规定持续履行私募基金信息报告义务以及违法违规经营操作等情形。因此，中国基金业协会要求私募基金管理人提交法律意见书，引入法律中介机构的尽职调查，是对私募基金登记备案制度的进一步完善和发展，有利于保护投资者利益，规范私募基金行业守法合规经营，防止登记申请机构的道德风险外溢。

二、需要提交法律意见书的情形以及法律意见书的内容

根据《关于进一步规范私募基金管理人》登记若干事项的公告（2016.2.5）、私募基金管理人登记法律意见书指引（2016.2.5）以及私募基金管理人登记备案相关问题解答（八）（2016.3.18）的规定，自2016年2月5日起，三种情形下的私募基金管理人需要提交法律意见书，一是新申请的管理人；二是已经登记但尚未备案产品的管理人；三是已经登记的管理人发生重大事项变更的。而法律意见书应当对以下14项内容逐项发表结论性意见：

1、设立和存续情况；

2、名称和营业情况；

3、专业化经营情况；

4、股权结构；

5、实际控制人；

6、关联方及子申请机构、分支机构情况；

7、运营条件；

8、风险管理制度和内部控制制度；

9、业务外包情况；

10、高管资质和设置情况；

11、违法违规核查；

12、涉诉、仲裁情况；

13、申请材料的真实性、完整性说明；

14、其他需要说明的情况。

三、法律意见书的制作要求

1、结论明晰，不得使用含糊措辞；

2、应当包含完整的尽职调查过程描述，并保留工作底稿；

3、尽职调查手段包括但不限于实地核查、审阅书面材料、人员访谈、网络搜索、向司法行政机关询证等；

4、包含律师事务所及承办律师的承诺，不得有虚假记载、误导性陈述及重大遗漏；

5、应当由两名执业律师签名并记录执业证号，加盖律师事务所公章。

6、签署日期应在提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。

7、《私募基金管理人重要情况说明》在私募基金登记备案系统中填写完成后，私募基金管理人应制作关于‘私募基金管理人重要情况说明’的截屏文件，并由出具《法律意见书》的两名执业律师签名，加盖律师事务所印章，签署日期后上传。

四、律师工作要点

1、对私募基金管理人进行尽职调查；

2、针对尽职调查中可能构成的法律障碍提供法律意见及建议， 并协助其完善及改进。

3、督促管理人之规范经营；

4、出具《私募基金管理人登记法律意见书》，对申请机构的登记申请材料、工商登记情况、专业化经营情况、股权结构、实际控制人、关联方及分支机构情况、运营基本设施和条件、风险管理制度和内部控制制度、外包情况、合法合规情况、高管人员资质情况等逐项发表结论性意见，并对私募基金管理人登记申请是否符合基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。

五、法律意见书的各项要求

（一）是否在中国境内设立并有效存续

律师应当查阅申请机构的全套工商资料，并核查

1、企业的基本情况；

2、企业目前是否正常存续；

3、企业设立是否存在瑕疵，历次的变更记录以及变更是否履行了工商手续；

4、注册资本缴纳情况。

实务要点：

1、实缴资本未满100万元或低于注册资本的25%将会被基金业协会公示。

2、《法律意见书》及私募基金登记备案系统需要披露/填报股东信息，包括认缴出资、股权比例，实缴出资、实缴出资比例。需特别注意的是，实缴出资比例的计算方式为该股东实缴出资占申请机构总实收资本的比例。

（二）经营范围是否符合国家相关法律法规的规定

律师应当核查申请机构经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”和“创业投资”。“投资咨询”在股权投资基金中可以存在，证券投资基金中建议去掉。对于不符合经营范围要求的，应当修改经营范围。

实务要点：

1、对于私募基金管理人名称中是否包含“私募”字样属于鼓励性事项，不影响登记。基金业协会认为，私募基金管理人名称中包括私募字样更有利于其发展和投资者的识别。

2、投资咨询与国务院97年发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（证委发[1997]96号）中规定的投资咨询概念有一定的重叠之处，暂行办法中的投资咨询概念是典型的卖方业务，这类投资咨询本身就是一个牌照，需要证监会的许可。广义上的投资咨询本身在性质上就涉及到卖方业务，例如做股权投资，同时做投资咨询，给所投资的企业提供一些建议，应当是合理的。如果律师认为存在风险，应当在法律意见书中提出来。因此投资咨询并不必然导致不能进行私募基金管理人登记，但根据实践情况，如无特殊考虑，仍建议去掉。

3、如存在当地工商局对经营范围的登记或变更限制，应当在法律意见书中予以说明，申请机构应当书面承诺不开展与本机构所从事的具体私募基金业务类型无关的其他业务，并承诺待相关工商变更手续可正常办理后，将及时完成经营范围和名称变更。

（三）是否符合专业化经营要求

律师应当核查申请机构的主营业务是否为私募基金管理业务；是否存在与私募基金存在冲突的业务，即民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等等；是否兼营与买方“投资管理”业务相冲突的业务，例如财务咨询、财务顾问、商务信息咨询、接受金融机构委托从事金融业务外包等；是否兼营其他非金融业务。对于企业已经发生的业务，应当核查业务合同，财务报表等资料。

（四）股东情况

律师应当核查申请机构股东的股权结构，股权是否清晰，是否存在代持情况；核查是否存在境外股东，如有，核查境外股东是否符合我国相关法律法规的规定。

实务要点：

股东若为机构，若无特殊性或其他关联关系，一般披露至“企业信用信息公示系统”所载信息即可；（2）股东若为自然人，则需要披露其履历情况，若该自然人股东同时为高管，可一并披露。

（五）实际控制人情况

律师应当核查申请机构章程，查看是否有控股股东；通过对申请机构相关人员的访谈，了解是否存在代持或一致行动协议；了解实际控制人是否在申请机构任职；了解实际控制人对申请机构能够实际起到的支配作用 ，包括对股东会、董事会的影响等。

（六）子申请机构、分支机构及关联方情况

律师应当核查申请机构是否存在子申请机构、分支机构及关联方，其中子申请机构包括持股5%以上的金融企业、持股5%以上的上市申请机构和持股20%以上的其他企业；关联方包括受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构。律师还应当说明子申请机构、分支机构及关联方是否登记为了私募基金管理人。

实务要点：

律师需说明申请机构与其子公司或关联方之间的业务关联情况（有无业务往来、关联交易，经营范围有无重叠，实际经营业务有无重合，是否可能存在利益冲突），尤其对于从事金融投资业务的关联方，需要更为详细地描述业务关联情况，如存在关联业务或同类业务，又或因经营范围重叠而可能存在同类业务，建议进一步对防范利益冲突制度措施进行说明（如运营场所分离、人员各自独立等）。如申请机构的关联方为私募基金管理人，需要说明是否存在重大关联交易事项需向投资者进行信息披露。

（七）运营条件

律师应当核查申请机构的工作人员、办公场所、运营资金等运营条件。对于工作人员应当核查申请机构工作人员的数量、各工作人员分属的部门，核查工作人员的劳动合同、社保缴纳情况、基金从业资格；对于办公场所应当现场查看，并核查租赁合同、房屋产权证；对于运营资金应当核查验资报告、出资证明，并且需要对申请机构的运营资金是否可以支撑申请机构的日常运营进行说明。

实务要点：

1、公司注册地与实际经营地可以不一致。从律师角度看，做好相关事实性陈述，说清楚经营地、注册地在哪，是否实际确实在经营地经营即可。基金业协会关注的要点是经营地满足私募基金管理人的经营需求。

2、在申请机构已经部分或全部缴纳注册资本金的情况下，基金业协会仍然要求详细描述实缴资本和资本金运营情况，其关注的要点在于申请机构是否有满足私募基金管理业务所需的资金实力。具体而言，可通过引证验资报告以说明申请机构实缴资本情况，并根据申请机构近期财务报表及银行流水等财务资料说明申请机构目前账面资本金情况，同时说明申请机构用于设立、运营的费用支出情况，证明实际缴纳的注册资本金可以覆盖申请机构的费用开支。而结算的时间则需要结合申请机构管理费的收取情况综合判断，但是，通常结算时间建议不少于6个月。

3、针对部分申请机构存在委托外部验资机构“代验资”的情况，建议申请机构以及律师如实披露，并针对申请机构实际拥有的资本金、来源、运营进行描述，如果注册资本金抽走导致申请机构实际资金量不足以维持申请机构运营的，建议要求申请机构进行合规整改。

（八）内部控制制度和风险管理制度

律师应当核查：

1、申请机构是否制定了运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内部交易和利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介和募集相关制度以及（适用于私募证券投资基金业务）的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

2、申请机构制订的上述制度是否符合《私募投资基金管理人内部控制指引》的规定。

3、申请机构是否具备执行上述制度的条件，包括审查岗位设置、人员配置是否与上述制度相匹配。

实务要点：

基金业协会强调管理人的内控制度能够发挥实质作用，如果机构自己实施存在困难，可以将相关风控制度交给外包机构来落实。

（九）业务外包情况

基金外包服务协议，并核查外包服务机构是否在基金业协会备案。根据《基金业务外包服务指引》第二条的规定，外包服务是指基金业务外包服务机构为基金管理人提供销售、销售支付、份额登记、估值核算、信息技术系统等业务的服务。

实务要点：

外包服务协议应当从主体资格、协议真实性、协议内容等方面确定风险