公司能否以一份“旅游计划单及费用结算表”认定 管理人员承接私团，并以此为由解除劳动合同

       【案情简介】

       汪某大学毕业后，被分配至某旅游公司工作，2010年起担任某部门经理。2014年8月，福建某旅行社向旅游公司邮寄“一份《福州台湾12日游》计划单及费用结算单”，称在2014年5月8日至5月17日接待了旅游公司组织的一个旅游团队，提供了订房、车辆接送等服务，旅游公司尚有5500元团费未付，具体经办人为杨某，请求旅游公司将剩余团费支付给福建某旅行社。

       旅游公司经调查发现，该计划单上加盖了汪某所控制的部门章，并有汪某的签名，且该旅游团并非公司组织，团费也未入公司财务，故认定汪某私下以公司名义承接旅游团，属做私团行为。后旅游公司作出《关于对汪某违纪的处理决定》，以其私自操作旅游业务为由，将其开除。旅游公司作出该处理决定前，未告知工会解除理由，后补正了该程序。

2015年9月22日，汪某向某劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求恢复劳动关系。

       裁判结果

       某劳动人事争议仲裁委员会驳回汪某的仲裁请求。汪某不服，向某区人民法院起诉，某区人民法院判决旅游公司继续履行与汪某之间的劳动合同。旅游公司不服，向某市中级人民法院提起上诉，某市中级人民法院撤销一审判决，认定汪某与旅游公司的劳动关系已解除，汪某要求继续履行劳动合同无事实及法律依据。

       旅游公司以汪某承接私团为由，根据公司的规章制度解除与汪某的劳动关系，因而本案的关键在于：1、汪某是否承接私团？2、规章制度是否合法有效？3、解除劳动合同程序是否合法？

       一、汪某是否承接私团？

       对于该问题，一审法院认为，虽然《福州台湾12日游》计划单上有汪某的签名，但根据证人杨某、朱某、徐某、孙某的证言，无法确定该团确系汪某个人私自接待。二审法院认为，由于《福州台湾12日游》计划单上加盖了汪某控制的部门公章，且经汪某签字确认，故可认定该团系汪某操作的私团。杨某原系汪某所负责部门的员工，已与旅游公司解除劳动关系，杨某与双方都存在利害关系，其证言没有其他证据佐证，对其证言不予采信。根据旅游公司规章制度的规定，该团属于私团。

       一审法院和二审法院持相反的观点，关键点在于事实的认定，根据“谁主张谁举证”的原则，汪某应提供证据证明其不是福建旅游团的承接人，旅游公司应提供证据证明汪某是福建旅游团的承接人。

汪某提供的证据是证人证言，证实汪某不需要在计划单上签字，因有其签字可延迟付款，为了方便员工发展业务，于是留了一些汪某签字的空白行头纸放到办公室，杨某顺带使用了一张，汪某对于杨某的行为并不知晓，但该证人证言与汪某、旅游公司存在利害关系，除此之外，没有其他证据予以佐证。旅游公司提供的证据是汪某签字、盖部门章的福建旅游团计划单、汪某签字的香港派车单、汪某签字确认的付款确认书及费用结算单，证实汪某作为部门负责人仅在需要付款时才签字，旅游公司所有的计划单都是先打印行程，再在结尾处签字，不存在先在空白固定的位置签字再打印行程内容，且也不存在部门负责人签字可延迟付款的惯例。二审法院根据双方提供的证据，结合汪某的职责及旅游行业惯例，最终认定福建旅游团为汪某承接的私团。

       二、旅游公司的规章制度是否合法有效？

       汪某承接了私团，旅游公司不一定能解除与汪某的劳动关系，除非旅游公司存在合法有效的规章制度，且该规章制度明确员工接私团的，旅游公司可解除劳动合同。根据旅游公司提供的《XXX员工管理规定》，该规定经过公司工会委员会讨论通过，且已经向员工公示，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九的规定。因而，旅游公司处理汪某的规章制度合法有效。

       三、旅游公司解除劳动合同程序是否合法？

       根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，旅游公司欲与汪某解除劳动合同，应将解除劳动合同理由通知工会，并将解除劳动合同通知送达汪某。而旅游公司作出该处理决定前，未告知工会，但在汪某申请劳动仲裁前已补正了该程序，已将解除劳动合同理由告知工会，征求了工会的意见，并将处理通知送达了汪某指定的代收人，且汪某也确认其收到了解除劳动合同的通知。因此，旅游公司解除劳动合同程序合乎法律规定，得到了劳动人事争议仲裁委员会和法院的支持。

       公司欲与违反规章制度的员工解除劳动合同，需具备如下条件：

       1、员工的行为属于严重违反规章制度的情形。公司需具备合理的规章制度，细化哪些行为属于一般严重，哪些行为属于特别严重。

       2、公司有证据证明员工存在严重违反规章制度的情形。该证据最好是书证，可以是法院的有效文书、行政机关的处罚文书，也可以是员工自己出具的悔过书、情况说明书等。

       3、公司的规章制度合法有效。合法有效的规章制度需履行了民主程序，且已向员工公示。

       4、通知工会。公司在解除劳动合同前，应将解除理由通知工会，听取工会的意见。当然，如果公司不存在工会，可以不履行这个程序。

       5、送达劳动者。建议公司将解除劳动合同通知或决定以书面形式送达员工本人，避免员工日后主张劳动合同尚未解除的法律风险。

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