浅析帮信罪的疑难问题法律适用

帮助信息网络犯罪活动罪罪名简介

法条定位

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二【帮助信息网络犯罪活动罪】

明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

罪名由来

2015年《刑法修正案（九）》新增了该罪名，为了更准确的理解和适用帮助信息网络犯罪活动罪，研究本罪刑法条文的设立的特定目的是必要的，学界对此有着丰富的学术观点。其中，“帮助行为正犯化说”是指将网络空间中具有独立的技术性的帮助行为提升为实行行为，直接作为正犯而不再依靠共犯理论对其进行评价和制裁。

此外，也有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪并不是中立帮助行为正犯化的立法例，也不是帮助行为正犯化的立法例，此罪的设立并不是为了扩大中立行为的处罚范围，而是为了限制中立行为的处罚范围。此罪的立法原意主要是制裁专业为下游的网络违法犯罪提供技术支持的网络黑灰色产业链行为，而非为了处罚所有为网络违法犯罪提供了技术支持的中立行为。不同的学说，为本罪的刑事辩护提供了充分的说理空间。

犯罪趋势

从数量上来看，本罪名自2015年设立以来，初期适用并不多，2019年11月两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称“2019年解释”）出台，明确了帮信罪“情节严重”的认定标准、新增“五倍数额推定犯罪”司法规则，特别是2020年10月“断卡”行动开展以后，将帮信罪的适用范围从线上转移到线下，彻底“激活”该罪。自2021年4月，全国破获电信网络诈骗案件39.4万起，抓获犯罪嫌疑人63.4万名，同比分别上升28.5%和76.6%。2021年，从全国检察机关起诉罪名来看，排名第四的是帮助信息网络犯罪活动罪7.9万人，同比上升21.3倍。2022年7月22日最高人民检察院网上发布厅公布了2022年上半年起诉帮信罪人数6.4万人，位居第三。

与此同时，还需要注意到犯罪主体的多样性，参与者以青年、低收入、无固定工作人员为主，甚至出现了不少在校学生涉案的情形，究其原因，在于帮助信息网络犯罪活动已经开始趋向上游的信息网络犯罪活动所具有的隐蔽性和多样性，摆脱“有偿出售出租两卡”的典型行为类型，转向以“贷款刷流水”、“网络兼职刷单”、“避税转账”、“资金过桥周转”等合法服务为外衣的隐匿型帮信，抓住青少年、大学生、低收入人群的经济需求而引诱其提供身份证、银行卡、支付账号、手机卡等。

本罪的适用在司法实践中仍存在一些认定困境，下面本文将对其中的部分展开说明，以期帮助读者警惕犯罪风险，进行辩护提供参考。

入罪门槛

关于本罪的入罪标准和构罪认定，散见于《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》、《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》、《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要（2022年）》。帮助信息网络犯罪活动以“情节严重”为入罪门槛，具体而言，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”。

（一）为三个以上对象提供帮助的；

（二）支付结算金额二十万元以上的；

（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；

（四）违法所得一万元以上的；

（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；

（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；

（七）收购、出售、出租信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书5张（个）以上的；

（八）收购、出售、出租他人手机卡、流量卡、物联网卡20张以上的；

（九）出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内的单项流入涉案信用卡中的资金超过三十万元的，且其中至少三千元经查证系涉诈骗资金；

（十）其他情节严重的情形。

主观明知的严格认定

最高人民法院刑事研究处处长喻海松在《国家检察官学院学报》2022年第6期中表示，对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件应当以司法限定的立场来认定，其中强调对于主观的明知，应当严格认定。

1.中立帮助行为的排除

一般所称的中立的帮助行为，虽然客观上对他人的犯罪起到了帮助，但行为人并不追求非法目的。因此，在主观明知认定的前提下，并不存在真正的“中立帮助行为”。在此种情况下，即使帮助行为披着中立帮助行为的“外衣”，将其纳入刑事规制的范畴也应无疑义。

主观明知不宜理解为泛化的可能性认知，而应当限定为相对具体的认知，但不要求达到确知的程度。基于网络海量信息的客观情况，如果将可能性认知纳入主观明知的范畴，则绝大多数网络服务提供者都可能成为犯罪主体，无法将中立帮助行为排除在外。境外赌博网站、诈骗网站必须利用电信线路接入境内，对此相关电信服务提供者无疑具有这一可能性认知，但据此认定主观明知，进而适用帮助信息网络犯罪活动罪，明显有悖于一般人认知。

2.主观明知认定宽松迹象的防范

司法实践之中，存在对帮助信息网络犯罪活动罪主观明知认定宽松的现象。一些案件仅以行为人供述自己“认为对方可能从事犯罪活动”“感觉对方从事的是违法活动”而认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，认定的标准较低。这实际上是帮助信息网络犯罪活动罪主观明知的认定泛化。对此，司法适用应当加以防范。

需要注意的是，主观见之于客观，实践中对主观明知大多需要依靠客观情节进行推定。《新型网络犯罪解释》第11条列举了推定主观明知的六项具体情形，并设置了兜底项。基于排除中立帮助行为的考虑，对于主观明知的推定，应当限定为大概率事件。换言之，“从事中立性质工作的业务人员在面对这些情形时，往往知道或大概率知道被帮助人可能实施网络犯罪，此时，可以推定帮助人对被帮助人实施网络犯罪持一种明知的主观心态”。例如，《电诈意见（二）》第8条第2款只对“收购、出售、出租单位银行结算账户、非银行支付机构单位支付账户”规定可以推定主观明知，而未一概将收购、出售、出租银行卡的行为作此推定。究其原因，就在于前者属于大概率事件，即“从当前司法实践看，非法交易的单位支付结算账户，多是被用于实施电信网络诈骗等违法犯罪行为”。而从实践看，收购、出售、出租其他银行卡的行为，并非大概率会用于犯罪，有的可能只是为了规避实名制。特别是，对于交易双方存在亲友关系等信赖基础，一方向另一方提供银行卡的，作此推定就更加不妥当。基于此，司法办案中要将主观明知推定的运用限定为大概率事件，避免简单地以行为人有出售“两卡”行为就直接认定主观明知。

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