律师担任遗产管理人的可行路径分析

（本文获评第四届湖南省婚姻家事法律实务论坛优秀论文）

内容摘要：遗产管理人是现代各国继承法不可或缺的主体内容。我国《民法典》第1145条至1149条规定了设置遗产管理人制度，律师具备担任遗产管理人的任职条件。从遗产管理人的法律地位以及法定职责出发，结合律师制度和律师行业的特点，论证遗产管理人和律师职业具有高度契合性。在此基础上，结合我国企业破产管理人的有关规定，对于律师担任遗产管理人的选任程序、履职要求、变更与退出机制以及报酬进行探讨，足以窥见律师担任遗产管理人具有高度可行性。

[关键词]遗产管理人  律师  契合性  可行性

一、问题的提出

家族财富传承的核心是继承。为了填补原继承法的制度漏洞和立法空白，能够有效平衡继承人内部与外部债权人的利益、促进遗产的积极管理、及时分割与债务偿付，《民法典》规定了设置遗产管理人制度。《民法典》第1145条至1149条五个条款，就遗产管理人的产生、职责、过错责任和报酬请求权四个方面进行了框架性规定，而具体程序的启动、如何充分发挥遗产管理人的作用、遗产管理人的范围等都未做细化规定，尤其是关于遗产管理人范围的确定，对于妥善管理和分割遗产至关重要。一个合适的遗产管理人，既能做好遗产的调查与管理，又能合理、合法解决债权人的合法诉求。如何选任和确定与制度相适应的遗产管理人，是制度落实和充满活力的重要之举。

二、律师与遗产管理人的契合性研究

从过往的发展可以探究事务未来运行的踪迹。遗产管理人制度作为本次《民法典》初创的制度，原先并未有相应的人员从事相关的职责工作。在法律研究领域乃至整个人文社科研究领域中，往往会用到比较的方法去研究新生事物。通过横向、纵向中较为相似事物的对比，来为新事物发展和运行提供可参考的理论基础，研究遗产管理人制度亦不例外。用比较的法方法来研究遗产管理人制度，第一步先要对遗产管理人的相关特性进行研究。

（一）遗产管理人的法律地位

遗产管理人的法律地位决定其法律适用。关于遗产管理人的法律地位，大陆法系国家或地区素有代理说和固有权说之争，英美法系国家采信托受托人说，另有学者提出以继承人拟制代理为主、固有任务为例外的折中说。❶ 代理说，顾名思义是基于遗产不同主体的代理权衍生了不同的分支观点，如被继承人代理说、继承人代理说等等。日本《民法典》第1015条规定：“遗产管理人视为继承人之代理人。”另有史尚宽教授认为，遗嘱人死亡后其权利能力消灭，遗产管理人遵照遗嘱本旨以实现法律上利益，由继承人承继，故将遗产管理人视为继承人的代理人。❷  此种观点具有一定的合理性，从遗产管理人的部分职责来看确实符合代理的权利外观，但是代理人与被代理人具有很强的黏合性，一定程度上影响遗产管理人履职的独立性。固有权说认为作为遗产管理人当然享有的法律地位。无论是作为遗产的管理机关，亦或是执行遗产管理的任务人，其当然享有法律所赋予的权利。信托说是英美法系国家对于信托制度的“迷恋”后衍生出的观点，认为遗产管理人本质上就是信托受托人。笔者认为，遗产管理人是具有相对独立能够处理被继承人财产以及债权债务的主体地位，无论是从代理和信托的角度出发，都影响遗产管理人的独立性，唯固有说是从遗产管理人的独立性出发。因此，遗产管理人的法律地位根据遗嘱或法律规定获得职权，以自己名义从事活动。即使是由继承人共同推选的遗产管理人，一经推选后，也应当是独立行使管理被继承人遗产的职权。

（二）遗产管理人的法定职责

1.清理遗产并制作遗产清单

清理遗产是一项极为繁杂的职责活动。清理第一步，是要厘清遗产的范围，如动产和不动产、货币财产、无形资产、对外债权、对外投资、依法可以追回财产的状况、债务人与相对人未履行完毕合同的情况等等都属于遗产范畴。尤其是随着经济社会的发展，无形财产的形式日趋多样化，尤其是进入自媒体时代以来，社交平台的账号的价值与日俱增，关于社交账户的继承也处于争议之中。除一般的财产性价值，还有精神价值，尤其是对继承人来说，社交平台上的文字、照片以及视频等，都是重要的精神回忆载体。遗产管理人如何妥善处理好多种遗产并制作遗产清单，是其重要的职责之一。

我国现行法律对于遗产管理人只有较为笼统的规定，对于遗产清单制作要求、时间、内容等都未作细致规定。

2. 向继承人报告遗产情况

虽然说遗产管理人具有独立的法律地位，但是其管理的遗产所有权是属于继承人，对于遗产的管理情况要定期向继承人进行出面报告。尤其是在可能涉及到遗产的处理、毁损等情况，要及时告知继承人并取得继承人的同意。同时，报告义务是具有全程性的，从遗产管理人开始接管遗产开始，到最后全部遗产分配完毕，报告义务都是伴随遗产管理人而存在的。

3. 采取必要措施防止遗产毁损和灭失

针对遗产的原所有权人逝世，遗产处于一个无人管理的状态，可能面临很多突发情况，严重的情况可能造成遗产毁损或灭失。因此，遗产管理人在接手对遗产进行管理时，要采取必要措施防止遗产毁损和灭失。如被继承人生前有一果园，在果实即将成熟之前不幸离世，若无人继续管理果园进行后续的采摘和变卖工作，那遗产将会面临毁损的危险，此时遗产管理人就得组织人员进行采摘，并进行销售；又如被继承人有一价值很高的商标权，在商标临近到期前不幸离世，若不在规定时间内展期，那么就面临着商标权灭失的风险，因此需要遗产管理人及时对商标展期。

4. 处理被继承人的债权债务

在很多情况下，被继承人生前有一定的债权债务关系。对于债权的处理，已经明确和确定的债权应当在遗产清单中予以列出，若债权尚不明确，则需要采取必要措施以确定债权。对于债务的处理核心工作就是债务的审核和确认，对于已经确认的债务应当制定债务清单，未确定的待确定后再进行处理。尤其是债务的申报问题要注意时间节点，对于超过时间节点的债务人申报要进行区别处理，具体处理方法可以参考企业破产管理人中的做法。

5. 按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产

遗产管理人分割遗产的依据是遗嘱和法律规定。关于遗产分割的法律规定，见于《民法典》第一千一百五十六条、一千一百五十九条至一千一百六十一条等规定，其主要原则是分割既应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用，又要落实继承人的还债义务并有效保护遗产债权的利益。简而言之就是遗产分割要合理，债务清偿要落实。基于遗产管理人的报告职责，在进行遗产分割时应当制作遗产分割报告及债务清偿分配方案。  

6.实施与管理遗产有关的其他必要行为

在法律的概念中谈实施必要行为，首先就要界定必要行为的限度在哪里。有学者认为“遗产管理是指为遗产的保值或增加，或为清偿债务所为的事实行为或法律行为，包括遗产之保存、利用、改良所必要的一切处置。”❸ 司法实践中，也对于遗产管理人的几种遗产管理行为作出了回应。如遗产管理人能否将遗产登记至自己名下、遗产管理人有无公司经营权、遗产管理人能否作为被执行人等，在已决判例中都要法院对其进行说理。❹ 究其理论和实际结合进行分析，笔者认为必要的遗产管理行为是以遗产的良性利用及债务的有效清偿为界限。

（三）律师具有担任遗产管理人的优势

律师是天然适合做遗产管理人的行业。相比于其他社会终结机构人员，由律师担任遗产管理人具有其他社会机构所不具有的行业优势与制度优势。1.行业优势就遗产管理人的法定职责而言，与律师行业具有高度的契合性，很多职责都属于律师的业务范畴。以事前角度来分析，家族财富律师已经提前介入到了被遗产人的财产管理之中，对于被继承人的财产状况已经有个较为清晰的认知，继承人对其也比较信任和熟悉。以事中角度来分析，履行遗产管理人的法定职责需要大量的法律知识作为支撑，无论是债权债务的处理，抑或是遗产的调查与遗产清单的制作，都需要运用到大量法律知识并且熟知法律程序如何办理，在此种条件下律师就具有天然的行业优势。除此之外，律师制度恢复已经有40余年，律师行业发展也到了相对比较专业和完善的程度。其行业中的破产管理人制度与遗产管理人制度具有高度相似性，一个是企业法人消亡后的财产管理，一个是自然人逝世后的遗产分配。律师行业对于企业破产管理已经具备了一定的从业基础和从业经验，可以高效快捷地对接遗产管理人的相关事项，这是其他行业所不具有的优势。2.制度优势《民法典》赋予了遗产管理人独立管理遗产的法律地位，但是对于其是否是独立的诉讼实施主体目前还存在争议，司法实践中对此也观点不一。❺ 有学者从“固有权说”作为理论基础出发点，进一步论述了遗产管理人诉讼实施权具有必要性以及遗产管理人参诉的实现路径。❻ 遗产管理人独立的诉讼实施地位，不仅能够最大限度解决遗产权利主体权益保障难题，也有利于实现司法资源的高效利用。而与诉讼实施联系最为密切之一的制度就是律师制度，律师有着法律所赋予的以自己的名义起诉有妨碍遗产管理的人或应诉参加被继承人的相关诉讼。相比于公证机构等，具有制度优势，尤其在诉讼实施方面体现的更为明显。

（四）小结

逐步剖析研究遗产管理人的法律地位以及法定职责，在结合律师担任遗产管理人的优势来看，由律师担任遗产管理人，既具备相应的理论基础支撑，又具备其独有的行业与制度优势，与遗产管理人具备有高度的契合性。

三、律师担任遗产管理人的可行路径分析

律师在与遗产管理人具有高度契合性以后，必将要进一步探究律师担任遗产管理人的可行路径。可行路径的分析落脚点一定要在法律规定之中。关于遗产管理人的确定与产生，《民法典》继承编第1145条、1146条已有所规定。如何将律师担任遗产管理人融入到法律规定中，使其合法产生，合法履职，是接下来要分析的重点。

（一）律师担任遗产管理人的选任程序

1.律师作为遗嘱执行人担任遗产管理人

遗嘱执行人是指经遗嘱指定或法院指定等方式产生，以实现遗嘱内容为目的的民事主体。《民法典》第1145条第1分句规定：“继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人。”通俗地讲，遗嘱执行人是准遗产管理人，进入继承后当然获得遗产管理人的地位。关于遗嘱执行人的选任，《民法典》第1133条规定“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产,并可以指定遗嘱执行人。”遗嘱执行人由被继承人通过遗嘱指定，其选任范围并没有明文规定，因此律师可以由继承人指定作为遗嘱执行人，从而担任后续的遗产管理人。此种担任方式侧重于继承前关系的延续，通过被继承人对某位律师或某个律师团队之前合作的信任，以遗嘱方式确定其为遗嘱执行人来妥善管理后续遗产，现实中也陆续出现了此种方式，如在接受律师提供的遗嘱见证服务后，同时指定该律师事务所作为遗嘱执行人。这也是很多深耕于家事与财富管理领域的律师的新业务领域。较之后续的选任程序，遗嘱执行人转遗产管理人是选任程序最为便捷的，但是对于被继承人与遗嘱执行人之间的关系要求更高。作为服务于家族财富管理的律师团队，因为前期大量的财富管理工作已经取得了被继承人乃至继承人的充分信任，才有可能成为遗嘱执行人。

2. 继承人推选律师作为遗产管理人

就现行情况进行分析，有遗嘱确定遗嘱执行人的情况并不占多数，反而是没有遗嘱确定遗嘱人执行人的情况占大多数。《民法典》第1145条第2至4分句规定：“没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任管理人。”据上述规定，在没有遗嘱执行人的情况下，继承人应当及时推选遗产管理人。关于继承人推选遗产管理人的范围法律并没有明文规定，那么律师也可以作为继承人的共同推选人选作为遗产管理人。

3.法院指定遗产管理人

事实情况的发展总是会出现很多意料之外的情况，对于遗产管理人的选任也会经常出现争议。如刘某申请指定天津市河北区民政局为徐某遗产管理人案，就由利害关系人申请，由人民法院指定民政局作为遗产管理人。依据《民法典》第1146条规定，对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。那么此种情况下，律师就有可能经利害关系人申请，由法院指定为遗产管理人，如上述案例申请指定民政局作为遗产管理人。

（二）律师担任遗产管理人的履职要求

对于律师担任遗产管理人尚处于初探阶段，法律对其也没有明文进行规定，对于如何履职笔者建议可以充分借鉴企业破产管理人的要求，也已经有学者借鉴比较成熟的破产管理人与家事律师业务的要求进行了讨论，对于律师担任遗产管理人的主要工作程序，如接管被继承人与遗产相关材料、调查梳理被继承人资产、初步审核未结债权债务、发布“遗产处理公告”受理债权申报出具遗产管理方案并与利害关系人沟通等；律师担任遗产管理人负担的义务，如忠实义务、回避义务、报告义务、善良管理人义务等，都有了一定的展望。❼

（三）律师担任遗产管理人的变更与退出机制

任何机制的构建都需要明确人员的准入、变更和退出机制，遗产管理人亦不例外。我国遗产管理人的变更和退出机制并没有做明确的规定。当遗产管理人在履职过程中失去任职资格亦或是其他妨碍其履职的情况发生，如何去变更遗产管理人才能保护利害关系人的相关权益呢？笔者认为可以借鉴《民法典》第1146条规定以及《企业破产法》的相关规定，无论是遗产管理人想辞去职位还是利害关系人想要申请更换遗产管理人，都应当向人民法院申请才可。

（四）律师担任遗产管理人的报酬

根据《民法典》第1149条的规定：“遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。”从上述规定来分析，管理人报酬的来源于约定或是法律规定，目前尚未对遗产管理人的报酬有明确规定，主要是按照约定。首先，遗嘱执行人转遗产管理人的律师，对于遗嘱中是否有后续管理人报酬的约定，无约定是否可以向继承人请求报酬，目前并没有明确；其次，继承人共同推选的律师遗产管理人应当在推选时就予以明确相关报酬；最后，法律指定的律师遗产管理人目前并没有相关规定对其报酬予以明确。综上，不仅仅是律师，对于整个遗产管理人报酬的都应当出台规定予以细化。

四、余论

财富遗产代代传承一定程度上推动人类文明得以不断深入发展。遗产管理人的设置顺应我国人口老龄化现象严重与私人财富快速增加的双重复杂背景，对于促进我国社会和谐具有重要作用。法律规定只要落入到实践中，才可以绽放出真理的光芒。囿于制度施行之初，很多细化的规定没有落实，本文仅以律师担任遗产管理人为出发视角，以求教于万家。关于律师担任遗产管理人仍有很多现实问题需要解决，如遗产管理行为的监督机制、是否应当建立遗产管理人名册并将律师纳入册内、律师遗产管理风险防范等等，需要去探索完善。 

参考文献

❶ 参见王葆莳、吴云煐：《<民法典>遗产管理人制度适用问题研究》，载《财经法学》2020年第6期。

❷ 参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学出版社2000年版，第568页。

❸ 参见[德]雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年，第189页；参见陈琪炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，台湾三民书局2011年版，第330页。

❹ 参见吴国平：《民法典遗产管理人制度的规则适用与立法完善》，载于《法治现代化研究》2022年第2期。

❺ 关于法院对遗产管理人是否为适格诉讼主体的分歧案例，参见本溪市平山区人民法院(2021)辽0502民初1063号民事判决书、湖南省衡东县人民法院(2021)湘0424民初818号民事判决书。

❻ 参见刘学在、赵贝贝：《遗产管理人的诉讼实施权配置研究-从实体与程序的双重维度切入》，载《中南大学学报（社会科学版）》2022年第4期。

❼ 周军、汪晓讯：《评<民法典>第1145条至第1149条——兼论律师担任遗产管理人之方案设计》,载于《贵州警察学院学报》2021年第5期。

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