危险作业罪中“现实危险”的判断标准

一、问题的缘起

社会正处于大发展、大变革时期，以往片面强调经济发展速度的观念在逐渐被修正，关于经济发展质量的重视程度与日俱增，很多重速度轻质量的发展问题一一暴漏，这其中有很多关乎人民群众的生命健康，以2021年为例，6月10日，山西省忻州市代县大红才铁矿“6·10”透水事故13人遇难、6月13日，湖北十堰燃气爆炸，已致25死138伤……刑法对于这一社会问题也积极作出回应，十三届全国人大常委会第二十四次会议通过的《刑法修正案(十一)》(以下简称“刑修(十一)”)新增罪名“危险作业罪”，规定在生产、作业中违反有关安全管理的规定，符合刑法规定的情形，且具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险，可能会被判处刑事处罚。从规定可以看出本罪是危险犯，其性质与危险驾驶罪具有相似性，旨在通过刑法在事故发生之前介入，从源头杜绝重大安全事故的发生。作为危险犯，本罪成立的关键之一就在于如何去认定是否产生了刑法上要求的现实危险？由于本罪是新增罪名，有必要对“现实危险”的认定进行讨论，做好罪与非罪、刑行程序衔接的理论基础探究，更好的在实践中适用本罪名。

二、“现实危险”的认定标准

（一）现实危险的概念界定

“危险概念是一个危险的概念。”[ [日]木村龟二：《新刑法读本》，法文社1959年版，第263页。]关于危险概念的界定，在国内外刑法学界有多种观点：张明楷教授认为“危险应当包括行为人的危险与行为的危险，前者为行为人的人身危险性，后者为客观上对法益造成侵害的危险，又可分为行为的危险和作为结果的危险。”[ 张明楷：《刑法学》，法律出版社，法律出版社2016年版，第166页。]同时，也有国外学者将“危险”与“风险”的概念进行同类化，金德霍伊泽尔就明确指出：“风险——在相同的意义上危险也被谈及——是结果的发生（至少）以一定的盖然性可被预期的状态。”笔者认为，虽然学界关于危险的概念争论不停，尚未形成共识，但是法律概念的使用，从本质上讲是将社会生活中出现的繁杂事务进行归纳，删繁就简，对复杂的事情简单化成社会公众所能熟知的描述，危险的概念界定亦应当如此，不是将本就多义的概念增加含义，而是从其刑法适用入手进行合理分类，以更好的为不同的刑法规定提供语义上的支持。因此，张明楷教授的观点更符合刑法研究的真意。

本罪中的“现实危险”，是有限定条件的，即具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实风险，这就将危险的概念进行了界定，是一种行为所造成的可能侵害法益的状态，是一种作为结果的风险。本罪中的现实危险在实践中往往与行为的风险混杂，难以区分，行为与结果在很多情况下具有千丝万缕的联系，以持枪杀人案件为例，行为人持枪向目标对象射击，但是并没有命中目标。这个行为过程中，持枪射击这一行为本身就具有风险性，同时，行为也造成了可能导致目标对象生命权或是健康权遭受侵害的危险状态，此种情况下，就难以区分是行为的风险和作为结果的风险，但是，在许多案件中是能够区分出风险的两种不同分类。本罪条文中对危险作业中的具体行为进行了列举，不难看出危险作业的刑法规制行为与持枪射击行为在本质上有较大差异，此类案件就相对容易能够能判断出属于作为结果的风险。因而，笔者认为对于本罪中“现实风险”概念界定应当为因为行为人具有刑法所禁止的危险作业行为造成的生产安全、不特定多数人的生命健康安全等，构成了真正的、实在的、迫在眉睫的或者高度危急的危险状态。

（二）具体危险犯与抽象危险犯的区别

往往在一个罪名涉及到危险判断的情况下，具体危险犯与抽象危险犯的区别是绕不开的问题。只有在明晰某一罪名是具体危险犯还是抽象危险犯的基础上，才能更加准确的理解适用“风险”。

关于如何区分具体危险犯和抽象危险犯，学界观点不一，尚没有一致的通说，笔者梳理后有如下几种较为典型的观点[ 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社，法律出版社2016年版，第167页。]：其一为构成要件要素说，多为德日刑法学者所支持，二者的区别标准在于是否将“危险的发生”纳入到构成要件要素中来；其二危险程度说，二者的区别标准在于造成的危险可能性程度不同，具体危险犯相对于抽象危险犯，是一种较为紧迫的危险；其三危险判断说，二者的区别标准在于对于危险的判断模式不同，具体危险犯需要做司法上做具体认定，抽象危险犯更倾向于立法上的推定；其四危险性质说，二者的区别标准在于危险的性质不同，具体危险犯是一种“结果”的危险，而抽象危险犯是一种行为的危险。

本文所持的观点更倾向于危险判断说。私以为理论的研究最终目的还是要更好的指导实践，因而以危险判断作为标准在司法实践中更容易指导具体适用，能有效在理论与实践之间形成良性的互动。以此种观点对本罪进行分析，依据条文构成本罪需要同时符合两个条件: 既实施了刑法规定的三种危害不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全的行为，又具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。可以得出，认定危险作业罪中的“危险”需要在司法上，根据行为的具体情况认定是否存在“现实危险”，因而本罪的“现实危险”应当归属于具体危险犯。

（三）本罪“现实危险”的判断标准

关于具体危险犯中“现实危险”的判断标准，张明楷教授曾以故意破坏交通工具罪举例说明，即是否产生了现实的危险需要根据汽车所处的状态、破坏的部位、破坏的程度做综合认定是否具有紧迫性。本罪中“现实危险”的判断已有一些学者提出了观点，如钱小平副教授认为可以从三个方面进行判断：其一，危险状态向重大安全生产事故的转化已经具备充分条件，非外界因素介入就会产生严重后果；其二，重大现实危险的初步迹象已显示；其三，外部介入因素不影响本罪的现实危险认定[ 参见钱小平：《积极预防型社会治理模式下危险作业罪的认定与检视》，《法律科学(西北政法大学学报)》,2021年第6期，第117页。]；又如杨淑雅认为“囿于安全生产领域涉及矿山、道路运输、金属冶炼、建筑施工、危险化学品等多个行业，各个行业的专业性较强，应具体问题具体分析，不能一概而论。”[ 杨淑雅、岳启杰：《危险作业罪中的“危险”解析》，《检察日报》，2021年3月17日，第3页。]综合几位学者以及实务专家的观点，具体危险犯中“危险”的认定在一般情况下需要依据具体情况做具体的认定。

笔者赞同这一观点，对于具体危险犯中的危险判断，应当是要在司法上依据具体情况做综合判断，尤其是本罪中涉及到矿山、道路运输、金属冶炼、建筑施工等多个行业，行业之间差异性较大，不宜以确定统一的标准进行判断。当然本罪在秉持这一原则的时候，基于其本身的特殊性也可归纳出几点相对具体的标准进行判断。

首先，曾经是否存在重大安全隐患。依据《安全生产法》第六十七条第一款规定中提及到“现实危险”，在条文设置逻辑中与重大安全隐患存在先后之分。即生产经营企业先存在重大安全隐患，未采取任何措施进行消除，任由其发展后演化成现实危险，可见在立法逻辑上重大安全隐患是先于现实危险存在。以此可作为参考，在判断本罪“现实危险”时可以考虑行为人在此之前是否因为存在重大安全隐患接受过行政处罚或明知存在重大安全隐患而放任不管的情况。关于重大安全隐患应当如何认定的问题，应当由国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门制定各行业相应的标准进行认定。

其次，“现实危险”要具有紧迫性。本罪在定罪门槛中摒弃了“情节严重”的描述，首次使用了“现实危险”的概念，其原意也是为了突出“危险”的紧迫性。生产作业领域是一个内涵很广的范畴，其中有众多的细分行业，涉及数不胜数的生产作业行为，不可能“一刀切”将所有违反安全生产管理规定的行为一一纳入刑法规制的范畴。只有具有紧迫性的“危险”行为，才应当得到刑法的关注。如何认定紧迫性？可以从是否已经出现了重大险情或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故做综合判断。

最后，介入因素的考量。本罪中的“现实危险”更倾向于结果的危险，在没有外界因素介入的情况下，“现实危险”会顺其自然的演化成重大事故。但是在现实情况中，往往会出现因为某些外界因素的介入，导致“现实危险”并不会转化“现实结果”。这种外界因素的介入，一般会以现实危险为时间分隔点，在前后介入。现实危险之前介入的因素，可以作为是否存在现实危险的判断因素；现实危险之后介入的因素，则不可以作为判断因素，因为虽然切断了危险与结果之间的联系，但是危险已经产生。

三、“现实危险”认定标准的具体运用

采取上述的判断“现实危险”，可以更为全面有效的认定危险作业罪，不至于将众多安全生产行为纳入到刑事规制的范畴中来。在此以湖州市余某某危险作业罪作说明。

2021年1月28日，湖州市南浔区应急管理局组织多部门开展安全生产联合检查时，发现湖州某建材公司戊烷储存场所及气化间存在多处安全隐患，其中戊烷储存场所未按要求设置可燃气体监测报警装置，属重大事故隐患。执法人员立即依法下达了《现场处理措施决定书》，责令该企业立即停止使用戊烷储罐和相关设备，并采取排除危险的整改措施；重大事故隐患排除后，经审查同意方可恢复使用。

3月2日，该公司负责人余某某在明知戊烷储罐和相关设备已被责令停止使用的情况下，未经任何整改，擅自下令恢复使用原有的戊烷储罐和相关设备。余某某还在储罐内戊烷消耗用尽后，又用于生产作业。

3月17日，湖州市南浔区应急管理局对该公司再次检查时，发现该公司储罐内存有戊烷约26吨，未进行任何整改仍在使用戊烷储罐和相关设备，存在重大事故隐患，具有发生泄漏、爆炸引发重大伤亡事故的现实危险。鉴于余某某拒不执行重大隐患整改决定的行为已涉嫌危险作业罪，湖州市南浔区应急管理局将该案移送公安机关依法处理。3月24日，湖州市公安局南浔区分局依法以涉嫌危险作业罪对犯罪嫌疑人余某某立案侦查并采取取保候审强制措施。5月8日，湖州市南浔区人民法院以危险作业罪一审判处被告人余某某有期徒刑八个月，缓刑一年。

以笔者的观点来分析上述案例，有利于在司法实践中对于危险作业罪中的“现实危险”全面进行判断，衔接好行刑的关系。

第一，涉案企业曾经存在重大的安全隐患。本案中涉案企业在当地应急管理局联合巡查时被指出存在安全重大安全隐患，还下达了《现场处理措施决定书》。由此可见，在此时的情况下该企业只是存在重大安全隐患，尚未达到存在刑法上的“现实危险”的程度。这时候对涉案企业处以行政处罚，是对重大安全隐患与现实危险正确区分，现实危险的基础条件已经达成，但是转化条件还未成就。

第二，涉案企业存在的重大安全隐患向现实危险完成转化。本案中，涉案企业在收到《现场处理措施决定书》后，拒不整改后继续使用相应设备，且涉案企业负责人又自行联系购买27.76吨戊烷，放任原本存在的重大安全事故隐患，任由其存在和发展。这种状态下，重大安全事故隐患向现实危险转化的条件就已经达成了，产生了一种紧迫性的现实危险。虽然本案中并没有发生险情，但是对于重大安全隐患不加以管理，放任其发展，在安全生产的情境下，就已经产生了紧迫性的现实危险。

第三，外部介入因素并未在适时的时候介入。在本案中，如果在第一次在当地应急管理局《现场处理措施决定书》的时候，涉案企业负责人能积极介入，采取相应的整改措施，将重大安全隐患与现实危险的联系切断，自然而然就不存在危险作业的刑事责任。但是本案涉案企业并没有在适时的时候介入，反而是放任安全隐患发展，直至变成了紧迫性的现实危险，则应当承担相应的刑事责任。

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