【通程原创】为身边的法官点赞（中）

2021年8月19日，当事人刘姐微信告诉我赔偿款14万余元已到账，又一个案件办结，心里有如释重负之感。这是我专业从事医疗法律事务以来第一起在鉴定结论出具后再接受代理的案件，并第一次通过对鉴定结论提出书面异议、申请鉴定人出庭等方式使案件取得相对满意的结果，值得记录下来。

2020年11月初我接到刘姐的电话咨询，说她是从金州所武律师处得知我专业从事医疗法律事务的，并通过他问到了我的电话号码。又是金州所武律师！一位从未谋面的同行，仅因我曾办理过他堂姐的一个医疗纠纷，从此之后就无条件信任我，并不遗余力的给我打广告，这是多深的情意！借撰写此文的机会隔空向金州所武继良律师喊话：感谢信任！定不负所托！！

电话里我详细了解后得知，这个案件刘姐之前一直未能找到合适的律师，在没有律师参与的情况下她本人已搞完医疗过错鉴定并向法院正式立案，连开庭传票都已经收到了。这倒是我这么多年所从未碰到过的情况，我一直认为，在医疗损害责任纠纷里，律师能发挥最大作用的环节是医疗过错鉴定环节而不是开庭环节，因为医疗纠纷涉及的医学知识非常深奥复杂，而法官基本上都是不懂医的，通常是鉴定结论怎么说法院就怎么判，待到鉴定结论一出来，律师对判决结果基本上也就预估得八九不离十了。所以当我了解到这个情况后的第一反应是：鉴定结论都已经出来了，还用得着请律师吗？如果她请我当代理人，我的作用如何体现？我在电话里直接向刘姐表述了这个疑问，也正因如此，我反复问刘姐是否确定要请律师，她回复我说她认为鉴定结论有问题，希望能得到专业律师的帮助，既然这样，我只得答应说先帮她看看材料，如果我认为确实能帮到她再接受她的委托。

看完材料后果然发现鉴定结论有问题。本案中的患者是刘姐的孩子小杨。案件的基本情况是：2019年6月1日6时30分许，小杨晨起腹部疼痛，刘姐遂带小杨去湖南省某医院就诊，因不知应挂什么科室的号，刘姐咨询了医院的服务前台，前台回复她挂普外科，刘姐于早上8点给小杨挂了普外科的门诊号，排队至9时5分就诊。接诊的普外科门诊医生诊断小杨为“左侧阴囊疼痛”，但未告知小杨到泌尿外科急诊或通知泌外医生参与诊疗过程，同时医生给小杨开具了B超检查单，但医生未察觉到小杨病情的紧急性，未对小杨的彩超申请单进行加急处理，小杨继续排队做B超检查。上午10时50分小杨收到第一次彩超检查报告单，经接诊医生查看发现未查及会阴部位，需要重行彩超检查，11时25分小杨收到第二次彩超检查报告单，结果显示：患者左侧睾丸未见明显血流信号，左侧睾丸精索声像，考虑左侧精索扭转，双侧睾丸微石症。彩超医生明确告知刘姐：小杨的病情紧急，如在疼痛起6小时内进行手动复位治疗则有望保住身体器官。刘姐此时才意识到问题的严重性，瞬间慌了神。普外科门诊部的接诊医生称其本人不会行手动复位治疗，只好带小杨一同去泌尿外科门诊，泌外科医师查看彩超报告单后称需立即行手术治疗，但科室床位紧张，无法进一步检查治疗，劝导刘姐带小杨去长沙市中心医院泌尿外科急诊绿色通道就诊。因此时小杨自腹痛起已超过5小时，情况万分紧急，刘姐再三恳求医生在该院治疗未果，不得已带小杨赶往长沙市中心医院就诊，此时已是11时56分，但该院并未有本案被告湖南省某医院所称的“绿色通道”，且刚接收一名与小杨病情一样的急诊病人，小杨被告知要等待4至5小时才能手术。情急之下，刘姐又带小杨赶往长沙市第三医院，该院立即安排小杨入住并行相关手术。由于左侧精索扭转时间过长，小杨左侧睾丸已缺血坏死，不得不实施切除。

本案的鉴定机构为湖南省文成司法鉴定中心，鉴定结论中关于湖南省某医院诊疗过错及与损害后果之间的因果关系详述内容主要为：湖南省某医院为小杨明确诊断后，在已知患者为泌尿外科的专科疾病情况下，未及时告知患者到泌尿外科急诊或通知泌外医师参与诊疗过程，仅携带彩超单与泌外医师交流（无病历记载），其诊疗行为不符合《临床诊疗常规》规范，存在过错。湖南省某医院接诊医师为患者查体，开具彩超检查单检查，明确诊断，但门急诊病历本上并无体查、疾病诊断、临床处理措施等相应就诊记录，其诊疗行为不符合临床《病历书写基本规范》的相关规定，对患者未尽到高度关注、风险防范、合理规范的责任义务。患者自身基础疾病严重，挂普外门诊号就诊延长了诊疗时间，是导致其睾丸扭转坏死的主要原因。湖南省某医院的病历书写过错与损害后果无实质性因果关系，但该院未及时告知患者到泌尿外科急诊或通知泌外医师参与诊疗过程的过错与患者损害后果之间存在间接因果关系，系次要原因。

通过分析，我认为该份鉴定结论存在如下问题：

1、遗漏了医方拒绝急救的关键事实，医方的重要过错未能认定，导致鉴定结论明显依据不足；

2、将医方“未书写病历”认定为“病历书写过错”属认定事实错误；

3、将患方“挂普外门诊号就诊延长了诊疗时间”作为认定导致患方目前损害后果的主要原因之一明显错误，要求患方挂急诊显然超过了一般大众的认知标准。其中第一项显然是本案关键：我国多部法律对医生“不得拒绝急救处置”进行了明文规定。《执业医师法》第二十四条规定：“对急危患者，医师应当采取紧急措施及时进行诊治；不得拒绝急救处置”；《医疗机构管理条例》第三十一条规定：“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊。”这是法律对患者在紧急危重情形下获得就医权利的保障，也是对医生的法定义务要求。而本案医方湖南省某医院明知小杨所患疾病为急症，应立即进行手术治疗，却以“泌尿外科床位紧张”为由拒绝为小杨治疗，这种行为严重的违反了相关法律的规定，应当认定为医方的严重过错！根据《手术分级管理制度》和《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的规定，医方应为小杨所施的手术为一级手术，该类手术是风险和难度最低的一类手术，最基层的一级医院（含卫生院）都可以开展，低年资主治医师在上级医师指导下就可主持该类手术，而医方作为一家湖南省有名的大型综合三甲医院，却拒绝为小杨治疗，其理由是“泌尿外科床位紧张”，前文已经述及，对于紧急高危情形，法律只规定了唯一的一种转诊情况，即“对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”，很显然，医方要求小杨转诊的理由不合法，医方的行为属于严重的医疗过错，正是因为医方的违法拒绝治疗，导致小杨不得不辗转就医而错失了最佳治疗时机，最终造成小杨左侧睾丸被摘除的严重损害后果。然而该鉴定意见书故意避重就轻，对医方的该严重过错只字未提，完全遗漏了医方拒绝急救的关键事实，导致医方的重要过错未能被认定，最终的鉴定结论明显依据不足。

看完鉴定意见，我心里有了底，决定接受刘姐的委托。在既往的医疗纠纷中，医疗过错司法鉴定环节是我代理工作的重中之重，因为鉴定结论与判决结果息息相关，而在本案中，鉴定环节已搞完，虽说鉴定结论存在上述问题，但其形成程序合法，要申请重新鉴定在实务中几乎不太可能被法院批准且诉讼的进程将极大的延缓，这也是作为原告的当事人所不愿接受的，那么，还有哪些方法可以最大限度的维护当事人的合法权益呢？为此，我认真研究了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》等相关规定和司法解释，并查阅了大量的相关案例，决定先对鉴定结论提出书面异议，再申请鉴定人出庭，同时重新申请司法鉴定，并定下了以“申请重新鉴定为手段，争取最大赔偿比例为目的”的诉讼策略。

开庭时间已迫在眉睫，我连夜撰写了《司法鉴定异议申请书》和《重新鉴定申请书》，第二天一早赶往法院，希望能与法官面谈。该案的主审法官是芙蓉区法院民事审判庭的李振宇法官，一位年轻的男法官。运气好得很，我敲开他办公室的门时，他居然正端坐在办公桌前很认真的看书，使得我有机会跟他当面详细表述我对鉴定结论的观点。李法官听完后，首先质疑的是我对鉴定结论提出异议的法律依据，我跟他解读了民诉证据规则中的相关规定，他对此不再有疑问；接着他开始发愁的是案件如果重新鉴定审限怎么办、原鉴定机构收取的费用怎么处理这些程序上的难题，我再次深感当一个法官的不易。但是很显然，李法官已经接受了我的观点，特别是关于“医方拒绝急救”这一过错未能被认定的问题，他也认为这个才是重点。总体而言，第一次跟李法官的沟通比较顺畅，达到了我预期的效果。不久，我收到了法院转发给我的鉴定机构对我提出异议的书面回复，回复的内容在我的预料之中，我对该回复不服，向法院申请鉴定人出庭。

该案一审定为2020年11月24日开庭。庭前我接到了李法官的电话，询问我是否坚持重新鉴定，是否有把握重新鉴定的结果会优于目前的鉴定结果。事实上，“申请重新鉴定”只是手段而不是目的，既然李法官如此郑重的询问我是否坚持重新鉴定，说明他已经从内心里认可我的观点，那我就极有可能在现有鉴定结论基础上为当事人争取到最大的赔偿比例，我的目的已经达到，而如果真的启动重新鉴定，未知的风险极大，谁也不能保证重新鉴定的结果一定会优于目前的鉴定结果，还会极大的增加当事人的诉累，所以我在电话里回复称需征求当事人的意见再定夺，法官也同意先开庭再说。一个基层法院的法官每年审结的案件达几百件，但即使在如此繁重的工作任务面前，李法官仍充分的保障了我当事人的基本诉讼权利，“程序合法”的概念已经深入他的内心。

庭审的当天“鉴定人出庭接受质询”是关键环节，为此我在庭前专门制作了书面的“鉴定人出庭提问清单”， 进行了充分的准备；因鉴定机构的聂主任与我之前有过多次工作上的接触，彼此也有些私交，他询问我为什么没有参与鉴定程序，并表示会安排出庭的鉴定人尽量配合我的工作。我对鉴定人的最后一个问题是“鉴定结论认定医方是次要责任，您认为这个‘次要责任’的赔偿比例多少适宜？”鉴定人的回答是“只要不超过50%都算次要责任”。李法官也向鉴定人提了诸多疑问，其中特别问到“没有床位”是否属于“限于设备或者技术条件不能诊治”的法定情形？鉴定人颇为迟疑，回复称“我认为属于”，对于这个回复，我相信李法官和我的看法一致，认为这不过是鉴定人因为鉴定结论遗漏此项过错而自圆自说而已。庭审持续了一个下午，我没有当庭再次提出重新鉴定申请。因“鉴定人出庭接受质询”环节占用了很多时间，当天的庭审没有进行法庭辩论就结束了。庭后我主动跟李法官打电话，表示为了节约司法资源、也为了减少当事人的诉累，不再坚持重新鉴定，同时告诉他我已经跟鉴定机构的主任达成一致意见，只要判决结果不超过50%的责任比例鉴定机构都会认可，问他是否需要跟聂主任核实这一情况。李法官认为这是法院的权力范畴，不需要去问鉴定机构的意见。

12月23日该案一审再次开庭，至此庭审全部结束。2020年12月31日，我收到了该案的一审判决书：判决医方承担40%的责任比例！这个结论大大超出了我的预期，要知道“次要责任”约定俗成的比例仅25%而已，可见李法官在当事人放弃重新鉴定的情况下，如何在现有法律框架下运用法官的自由裁量权修正鉴定结论的瑕疵问题上，他下足了功夫，也充分体现了他作为法官的担当。当事人刘姐对这个结论表示满意，当即表示不上诉。医方湖南省某医院不服一审判决提出上诉，上诉的理由是认为一审判决被告承担40%的比例过高，要求对责任比例进行改判。该案二审于2021年6月21日在长沙中院开庭，二审的主审法官是中院未成年人家事法庭的胡益民法官。关于二审的庭审有两个细节我至今记忆犹新：一是对于医方湖南省某医院以“没有床位”为由将小杨推至别的医院诊治的行为，胡法官态度鲜明的进行了驳斥，二是庭审结束后胡法官走下审判席，特地走到刘姐身边与她交谈，专门叮嘱刘姐以后一定要万分小心，不可再出现这种情况。胡法官的言行让我再次深刻的领悟到：法律不是刻板的教条，法官更不是冷冰冰的法律机器，他们的温度与情怀足以慰籍当事人的心灵。

2021年8月9日，我收到了小杨案的二审判决书：驳回上诉，维持原判。

胡法官在二审判决书里写道：“本案上诉的争议焦点在于：一审判决认定湖南省某医院承担40%的责任比例是否合法有据……据有关医学文献显示，睾丸扭转属于青少年常见多发疾病，并不是疑难复杂病症，如果发现及时、处置得当，是可以避免本案类似严重后果的。但由于湖南省某医院当日接诊医生的一时疏忽大意，导致患者小杨的左侧睾丸被迫切除，构成七级伤残。小杨尚未成年，正值身心发育成长的关键时期，本案的发生对其身体和心理健康及日后婚恋生育等可能造成的不利影响，实在难以估量。一审判决综合考虑本案案情及医院方的过错程度，认定由湖南省某医院对本案损害后果承担40%的赔偿责任，合法有据……”

随着刘姐拿到赔偿款，我的代理工作已全部完成。在此案的办理中，一审芙蓉区法院民事审判庭李振宇法官的担当与二审长沙中院未成年人家事法庭的胡益民法官的温度都让我印象深刻，他们用自己的一言一行印证了这段话：法官，他不仅是法律的执行者，更是法律的诠释者。在当事人看来，他有温度，法律就有温度；他有深情，法律就有深情；他有正义之心，法律就有正义的灵魂。

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