公司担保中，法定代表人不代表公司？

*本文仅代表作者观点，不代表湖南通程律师事务所立场，且不作为针对任何个案的法律意见。

2019年11月8日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），为统一民商事实务中相关疑难案件的裁判思路作出指引。其中，《九民纪要》第17条至23条对公司为他人提供担保的合同效力问题作出规定，为梳理裁判规则，理解法律规范，故撰此文。

一、从一个案例谈起

A向B借入1000万元，C公司以法定代表人签字并加盖单位公章形式承诺为该债务提供保证担保。其后，因借款债务到期未清偿，B即以A、C公司为被告诉至法院，终审法院判决C公司法定代表人越权代表C公司提供担保，且B应当知道C公司法定代表人已超越代表权限为由，认定担保行为对C公司不发生效力，判决C公司不承担保证责任。[摘自(2014)苏民终字第0009号案件]

对于债权人，不寒而栗的是，加盖担保人单位公章且担保人法定代表人签字的担保合同竟被认定没有效力，担保债权不翼而飞。那么，公司的法定代表人是否有权径行代表公司为他人提供担保？法定代表人代表公司提供的担保总是无效的吗？若法定代表人越权担保被认定无效，公司就不需要承担任何责任吗？

二、法律分析

（一）公司的法定代表人是否有权径行代表公司为他人提供担保？

无权。

公司作为法人，是拟制的主体，其民事活动由其法定代表人作出。同时，根据《民法总则》第61条，法定代表人以公司名义所为民事活动的法律后果，由公司承担。但是，根据《公司法》第16条，公司为他人提供的担保需公司的股东（大）会或者董事会决议。因此，基于特别法优于一般法的法律解释原则，应当优先适用《公司法》第16条，亦即法定代表人无权自行决定公司对他人提供担保事项，该事项应经公司有权机关决议。

但是，实务中有人认为，虽然《公司法》第16条规定公司提供担保的决议程序，但是因《公司法》第16条不属于《合同法解释二》第14条规定的导致合同无效的效力性强制性规定，不应影响担保合同的效力。对此，笔者认为，一方面，《公司法》第16条属于有别于行为规范的组织规范（《理解和适用》P181），违反该条规定虽不导致担保合同无效，但构成越权代表。

另一方面，根据《合同法》第50条，法定代表人越权代表的，若相对人恶意（即知道或者应当知道法定代表人无权代表），则该行为不对法人发生效力。因《公司法》第16条属于一经公布即推定所有人均应知晓的法律，债权人亦应知晓。若债权人未审查公司决议而与公司签订担保合同，即可认定债权人恶意（应当知道）。而该担保合同也因法定代表人越权代表，且债权人恶意，而对公司不发生效力。

此外，关于债权人（相对人）善意的举证责任，有观点认为，《合同法》第50条中关于相对人善意（不知道或者不应当知道法定代表人超越权限）为法律推定，应由主张担保合同无效方举证证明相对人恶意，若无法举证相对人恶意，则应推定相对人善意[《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）2011年第2期刊登案例中裁判机关采此观点]。但是，基于司法实践，往往由公司以法定代表人越权代表（“无决议”）为由主张担保行为无效，而由相对人主张“有决议”（对决议进行形式审查），从而表明其签约时是善意的。因此，善意与否的举证责任在相对人而非公司（《理解与适用》P185-186）[相对人主张的“有决议”（对决议进行形式审查）为作为行为，应由相对人对该作为行为发生事实举证]。

（二）法定代表人代表公司提供的担保总是无效的吗？

不是，需具体情况具体分析，详述如下：

（注：本文所指的无效，在理论上为效力待定，但因公司是否追认该效力待定行为本非本文重点，故本文均假定公司不追认，在该假定下，因效力待定的法律后果等同无效，为方便理解，均以“无效”论）

1. 关联担保

在关联担保中，法定代表人代表公司提供的担保若经股东（大）会决议则有效，若仅经董事会决议则无效。

关联担保是指公司为其股东或者实际控制人提供的担保。根据《公司法》第16条，关联担保必须经股东（大）会决议，否则，法定代表人对外签订担保合同构成越权代表。同时，因相对人在法律规定如此明确情形下仍未审查股东（大）会决议，应认定为恶意相对人，不适用表见代表。

2. 非关联担保

非关联担保是指公司为其股东或者实际控制人以外的人提供的担保。

根据《公司法》第16条，法定代表人代表公司提供的非关联担保需经公司章程确定决议机关决议。而符合公司章程规定公司机关决议的担保效力无需赘述，现就与公司章程规定不符的公司机关决议叙述如下：

若章程未规定，董事会决议与股东（大）会决议均可；

若章程规定为董事会决议，但实际出具股东（大）会决议，根据“举重以明轻”的解释规则，股东（大）会决议也可；

若章程规定为股东（大）会决议，实际出具董事会决议的，在债权人善意情形下，董事会决议亦可。理由为，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，原则上不对抗善意债权人，除非该公司为上市公司[《理解与适用》P186]。同时，笔者认为，此处的善意为法律推定，即法律推定相对人不知道公司章程规定担保事项决议机关为股东（大）会。

3. 决议适格但为伪造或者变造情形

在该情形下，对于法定代表人代表公司提供的担保，若债权人尽到形式审查义务，则亦可认定债权人善意，从而认定担保合同因表见代表而有效。否则，应认定债权人恶意，担保合同不生效。

根据《九民纪要》第18条，形式审查应当包括：（1）审查股东或者董事的身份是否属实；以及（2）在关联担保情形下，审查应当回避表决的股东是否参与了表决。而关于决议系法定代表人伪造或变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由一般不认定为相对人非善意，但公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外（《理解与适用》P186-187）。

同时，就股东及董事身份的核实，笔者认为，债权人可以通过以下两种方式核实；第一，通过国家企业信用信息公示系统的信息核实；第二，通过公司章程核实。

4. 无须公司机关决议的例外情形

根据《九民纪要》第19条，存在以下情形的，法定代表人代表公司提供的担保无须公司机关决议：

公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

同时，需注意的是，除前述4种公司机关决议例外情形外，在公司提供担保领域，不存在其他任何公司决议例外事由（《理解与适用》P189）。

（三）若法定代表人越权担保被认定无效，公司就不需要承担任何责任吗？

若越权担保被认定无效，公司一般需承担不超过债务人不能清偿部分的二分之一的民事责任。

根据《九民纪要》第20条，在担保合同因法定代表人越权代表而无效时，应根据担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。《担保法解释》第7条后半段规定“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”。因债权人（没对决议进行形式审查）、公司（法定代表人越权）均有过错的，公司应承担不超过债务人不能清偿部分二分之一的民事责任（缔约过失责任），具体比例由人民法院根据过错情况自由裁量。

但是，上述民事责任的承担并不绝对，根据《九民纪要》第20条，若公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造，公司不承担民事责任。原因为，公司承担民事责任的理论基础为法定代表人是公司机关，法定代表人意思为公司的意思，法定代表人越权为公司过错。而若债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造（或者变造），担任法定代表人的自然人不应再被认定为作为公司机关的法定代表人，公司承担责任的法律基础不复存在（《理解与适用》P193）。

不过，在前述情形下，笔者认为，债权人可通过类推适用《合同法》第48条关于无权代理的规定，诉请作为法定代表人的自然人承担合同责任。（《合同法》第48条第1款规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任）

此外，在关联担保但仅经公司董事会决议情形下，公司虽不需承担担保责任，但是否需要承担前述缔约过失责任，亦是一个有趣的问题。一方面，因为《公司法》第16条明确规定关联担保应经股东（大）会决议，法律一经公示推定所有人知晓，即可推定债权人明知法定代表人越权而仍签订担保合同，公司不承担任何民事责任；另一方面，基于法律一经公示推定所有人知晓原则，仅能推定债权人“应当知道”《公司法》第16条，但无法证明债权人“明知”，在没有其他证据证明债权人“明知”时，公司应承担缔约过失责任。

针对前述两种思路，笔者认为，《九民纪要》第20条所规定的“明知”应当是指债权人“明知法定代表人越权代表”该事项，但法律的公示仅能认定债权人“应当”知晓“关联担保需经股东（大）会决议”该规则，而无法证明债权人“明知法定代表人越权”。此外，该种情形存有同意关联担保的董事会决议，而董事会为公司的决策机构，公司应为决策机构的行为承担法律后果。因此，在仅经公司董事会决议的关联担保情形中，公司应承担相应的缔约过失责任。

三、关于债权人进行形式审查的建议

在债权人角度，为规避与公司担保人签订担保合同被认定无效（不生效力）风险，笔者认为，可按照以下步骤进行形式审查：若担保合同涉及关联担保，要求担保人提供公司章程及股东（大）会决议，并审查该决议是否已排除关联方股东的表决权。若担保合同涉及非关联担保，要求提供公司章程及符合公司章程规定的公司机关决议。根据国家企业信用公示系统的信息和公司章程载明的股东信息核查公司机关决议[即股东（大会）决议和董事会决议]载明的股东、董事信息是否属实。核查公司机关决议上载明的同意决议的人数及签字人员是否符合公司章程规定。在担保合同签署时，要求担保人的法定代表人签字；担保人法定代表人不能签字的，要求签字人员提供法定代表人的授权委托书。前述所有文件均要求担保人提供原件，或者提供加盖担保人单位公章的复印件。担保人提供复印件的，债权人可对复印件与原件是否一致进行审查。此外，对于专业金融机构债权人及其他有条件的债权人，为进一步核实公司机关决议的有效性，除前述一般性审查措施外，还可以进一步采取如要求担保人提供经工商行政管理机关备案的公司章程、审查公司机关决议是否明显违反公司章程规定等措施。

四、后记

就公司为他人提供担保，司法实践逐渐从维护合同稳定、保护交易安全角度转为发挥公司治理作用、保护中小股东权益角度，最高人民法院观点也自从前的“公司内部决议程序不约束债权人”（《公报》2011年第2期刊登案例）到今日的债权人必须审查公司决议。但是，自2011年至2019年，《合同法》还是《合同法》，《公司法》还是《公司法》，相同的法律，不同的裁判，受影响的可能就是法律的可预期性和司法的公信力。

（注：本文法律文件名称中的“中华人民共和国”一般省略；本文所述的《理解与适用》指《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》（人民法院出版社，2019年12月第1版）一书；本文所述的《合同法解释二》指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》；本文所述的《担保法解释》指《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》）