建设工程施工合同纠纷中挂靠（借用资质）人以自己名义向发包人主张工程款的路径探讨

在建设工程施工领域，长期存在着大量工程转包或违法分包的情形，造成许多农民工班组难以取得应有报酬，为保护农民工的合法权益，最高人民法院在2004年颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】，该解释第二十六条第2款规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接以发包人为被告主张工程款。自该解释颁布至今，笔者发现挂靠人作为实际施工人的情形下第二十六条第2款的适用，各级法院尺度不一，甚至存在同案不同判的情形。本文拟通过对建设工程施工合同纠纷中挂靠人如何以自己名义向发包人主张权利的法理、裁判观点及法院指导意见展开分析，期与同行前辈共同探讨，以维护挂靠情形下实际施工人的合法权益。

壹

挂靠的概念

“挂靠”一词，并非法律术语，而是一种约定俗称的说法，在建设工程施工领域，挂靠是指借用其他企业资质承揽工程的行为。

我国法律并没有明确使用“挂靠”这一定义，一般仅规定其表现形式。2019年1月3日，住建部发布了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号），其第九条、第十条对挂靠的定义和表现形式进行了阐明，第九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”

在司法实践过程中，最高人民法院并未直接规定挂靠行为如何认定，部分地方法院如江苏省高院、四川省高院等法院以指导意见的形式，确立了地方对挂靠行为的认定标准，归纳其主要特征，可总结为以下两个核心要素：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”、“挂靠费”等费用，低资质企业挂靠高资质企业亦或是高资质企业挂靠低资质企业，皆不是认定“挂靠”行为的必要条件。

贰

挂靠人依据《建设工程司法解释（一）》

第二十六条第2款的规定向发包人主张工程款债权

对于这一路径，司法实践中存在不同观点：

否定观点认为，挂靠人不属于司法解释第二十六条规定的“实际施工人”，挂靠人无权依据该条向发包人主张工程款债权。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款仅规定了转包和违法分包情形下的实际施工人有权向发包人主张工程款。

最高人民法院2015年12月24日发布的《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》特别强调，对于《建设工程司法解释》第二十六条规定，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

2017年，最高法院在“天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督一案” 【案号：(2017)最高法民申3613号】中认为，“建邦地基公司在再审申请中并不否认案涉分包合同当事人、工程施工、回收工程款、办理结算资料、报送施工资料等工作均是以博川岩土公司名义进行，且参与相关工作的受托人田磊、郑光军等人亦有博川岩土公司的授权委托书，只是主张其与博川岩土公司存在挂靠关系，通过借用博川岩土公司施工资质承揽案涉工程，其为实际施工人。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。二审判决根据上述建邦地基公司认可的事实，认定建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司，并无不当。建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。

在该裁定中，我们可以看出，裁判法官的观点非常明确，即《工程司法解释一》第二十六条仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠的情形。

此后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，同样不直接适用于挂靠情形下的实际施工人，目前，该观点在司法裁判中占据主流地位。但关于该问题，最高院在其他案件中作出了截然不同的裁判，裁判中认为挂靠人属于司法解释第二十六条规定的“实际施工人”，也即对挂靠人依据《建设工程司法解释（一）》第二十六条第2款的规定向发包人主张工程款持肯定观点。

在最高人民法院审理的“西安安达房地产开发集团有限公司（下称“安达公司”）与沈良洪建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督案”中【案号：（2019）最高法民申652号】，最高院审查认定：“沈良洪系挂靠在卓筑公司名下实际施工，安达公司亦认可沈良洪为挂靠卓筑公司名下的施工主体，故沈良洪是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，作为案涉工程的实际施工人，沈良洪有权以自己的名义对发包人安达公司提起诉讼，安达公司应当在欠付工程价款范围内对沈良洪承担责任。安达公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，本院不予支持”。

叁

挂靠人直接向发包人主张工程款的其他路径及裁判思路

（一）基于“不当得利请求权”向发包人主张工程款

发包人明知挂靠人借用资质承揽工程，发包人与承包人、承包人（被挂靠人）与挂靠人签订的合同都归于无效，根据《合同法》第58规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”。挂靠人因建筑成果在工程施工后无法返还而受损，而发包人因工程施工而获利，故发包人与挂靠人之间形成不当得利关系，挂靠人可以不当得利返还请求权为基础要求发包人折价补偿，也即向发包人主张工程款。

《民事审判指导与参考》（2011年第4辑，第48辑）第99-111页记载了最高人民法院民一庭对有关建设工程纠纷案件的意见，即建设工程施工合同中，借用他人资质签订的合同，如果发包人在签订合同时是明知或故意追求的，则借用有资质企业的实际施工人与承包人签订的合同和承包人与发包人签订的合同都应认定无效。实际施工人向发包人请求欠付工程款基础为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息，利息应从在建工程或已完工程交付给发包人时计算。

（二）基于“事实合同关系”向发包人主张工程款

对于该请求权基础，需根据发包人对挂靠人借用资质是否知情区分讨论：

第一种情况，发包人对挂靠人借用资质知情或故意追求，则承包合同属于双方虚伪意思表示，发包人与挂靠人是实际的意思表示相对方，且双方形成的是事实上的建设工程施工合同关系，因此合同的实际相对方是发包人与挂靠人，挂靠人可以直接向发包人主张权利。

第二种情况，发包人对挂靠关系不知情，挂靠人与被挂靠人之间形成隐名代理合同关系，被挂靠人代替挂靠人进行了缔约，并形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此根据《民法总则》中关于隐名代理的相关规定，挂靠人作为隐名被代理人，亦可以基于事实的建设工程施工合同关系直接向发包人主张责任。

（三）基于“权利义务对等的公平原则”向发包人主张工程款

在崔建春与江苏鑫世航建设工程有限公司、江苏龙腾电缆有限公司建设工程施工合同纠纷案中，江苏省高级人民法院作出（2016）苏民终字第46号判决书，认为挂靠人向发包人主张工程款，是由于发包人接受挂靠人工作成果，从而产生的向其对应给付的义务。

该裁判观点也被称作“接受施工成果论”，认为虽然发包人与承包人、承包人（被挂靠人）与挂靠人签订的合同都归于无效，但发包人最终实际接受了挂靠人工作成果，根据民法权利义务对等的公平原则，发包人由此产生了向挂靠人给付的对价义务。

（四）基于“债权人的代位权”向发包人主张工程款

《合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第四条规定，在被挂靠单位不愿起诉情形下，挂靠人可以作为原告起诉发包人。在（2015）苏民终字第00029号案中，江苏省高院也即持此观点，江苏省高院认为，“该司法解释之所以在第二款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形之下，实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼”。基于以上规定及司法实践，笔者认为，在被挂靠人怠于向发包人主张工程款并对挂靠人造成损害时，挂靠人可依上述规定直接向发包人主张工程款。

相关链接：

1、最高人民法院民一庭编著，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释（2004）14号】，第185页~187页；

2、最高人民法院民一庭编著，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》【法释（2018）20号】，第491~499页；

3、《民事审判指导与参考》总第46辑，人民法院出版社2011年版，第22～23页；

4、最高人民法院民事审判第一庭编著，《民事审判前沿》第1辑第140～141页，人民法院出版社2014年版；

5、最高人民法院民事审判第一庭编著，《民事审判指导与参考》（2011年第4辑，总第48辑），第99-111页；

6、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规[2019]1号）第九条、第十条

7、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【京高法发（2012）245号】；

8、四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》【川高法民一（2015）3号】；

9、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委（2008）26号】；

10、安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》；

11、（2017最高法民申3613号民事裁定书；

12、（2019）最高法民申652号民事裁定书；

13、（2016）苏民终字第46号民事判决书；

14、（2015）苏民终字第00029号民事裁定书。