关于烟火药认定为爆炸物的思考

烟花爆竹所能带给人们的仪式感是强烈的，无论是重大传统节日，还是国际盛事，中国人总把燃放烟花作为庆祝的方式之一。然而生产烟花爆竹这类物品存在一定程度的社会危害性，若生产不当，易出现安全事故。审判实务中，行为人制造、应用烟火药生产民用烟花爆竹的行为，在满足《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的构成要件时，可能会被认定为非法制造爆炸物罪。本文将围绕用于生产烟花爆竹的烟火药是否属于《刑法》中的爆炸物以及辩护方向作出分析。

一、相关审判案例

1.“赵县五道古火会”非物质文化遗产传承人杨风申案【（2017）冀01刑终557号刑事裁定书】：

2016年2月19日，被告人杨风申因村内过庙会，组织部分村民在杨家庄村杨广伟旧家居民区非法制造烟花，当场查获用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个（每个瓶内药量约为1.46千克）以及其他原料和工具。经对查获的烟火药鉴定具有爆燃性。本案被告人杨风申一审被法院以非法制造爆炸物罪定罪，判处有期徒刑四年六个月。后杨风申上诉至河北省石家庄市中级人民法院，二审法院结合当事人主观目的、年龄等方面，撤销了原审判决，并判决上诉人杨风申犯非法制造爆炸物罪，免予刑事处罚。

值得注意的是，本案被告杨风申是河北省非物质文化遗产传承人，因“赵县五道古火会”非遗项目，被颁发市级非物质文化遗产项目传承人证书。杨风申在被逮捕后被取保候审，其取保候审期间，政府仍然对其发放“非物质文化遗产”的奖金。法律是不会说话的官员，官员是会说话的法律，行政机关也具有普法的义务，政府对制造烟花事业的大力支持，无疑会使人民群众对相关法律产生认知偏差。本案中的焦点似乎是针对行政部门与刑事部门之间制约、配合的问题，但实质上还是对烟火药在定性上产生了矛盾。

从《刑法》的立法角度出发，制作烟火药的行为具有危害公共安全的较大可能性，属于抽象的危险犯，以非法制造爆炸物罪予以规范。但从本案的社会实际角度思考，杨风申作为非物质文化遗产传承人，其具有相关方面的高超技艺。结合此前的制作经历，其制作烟火药对公共安全的危害可能是极低的。政府部门的一再鼓励，会使得行为人甚至社会其他公民对“制作烟火药属于犯罪”这一结论缺乏认识。虽然《行政法》与《刑法》在立法上的保护目的不是完全一致的，前者基于行政管理，后者考虑的是规范中规定的行为状态及其抽象危险（以及行为与抽象危险结果之间的因果关系）可能产生的法益侵害性，但相关行政机关在执法过程中不仅需要把握工作方向，还必须注意社会普法工作的推进，这也是《刑法》有效实施的重要基础。对烟火药是否属于爆炸物的讨论，既要遵循法律的规定，又不能脱离实际，不能仅依赖于用刑罚引导社会认知。

2. 曾昭军非法制造爆炸物案【（2019）湘01刑终107号刑事裁定书】

湖南省长沙市中级人民法院2019年作出的《曾昭军非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物、妨害公务二审刑事裁定书》中，辩护人将烟火药是否属于爆炸物作为论点，其辩护意见称：据《烟花爆竹安全管理条例》以及国防科学技术工业委员会、公安部2006年制定的《民用爆炸物品品名表》规定，用于生产烟花制品的烟火药不属于爆炸物，以非法制造爆炸物定罪量刑错误。而法院的审判意见则引用最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），以及2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》的规定，将烟花药定性为爆炸物。

综合审判中其他此类案例，在有法律明文规定的情况下，上诉人和辩护人仍然将烟火药是否能视作爆炸物作为问题焦点，这是行政部门规定、刑法规定以及社会对烟花爆竹的认知之间的不同解释所激发的矛盾。人们固有的观念认为，烟花爆竹是社会中常见的，为大部分人所接触的物品，应当区别于爆炸物。但《解释》中已作出了明文规定，审判实务中应当运用合理的解释学方法来定义爆炸物这一名词。（2009年11月16日修正后的最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项明确：非法制造黑火药1000克以上或者烟火药3000克以上的，以《刑法》第一百二十五条论处。）

二、关于烟火是否属于爆炸物的观点展示

关于烟火药不应当认定为爆炸物的观点：1.依据2006年国务院法制办公室政法司编写的《烟花爆竹安全管理条例执法回答》，烟花爆竹是烟花和爆竹的统称，指以烟火药为原料制成的，通过着火源作用燃烧（爆炸）并伴有声（音响效应）、光（光效应）、色（焰火效应）、烟、雾（烟雾效应）等效果，创造出绚丽光彩、有声有色、气氛热烈、瞬息万变的空间造型而用于消费的产品。烟火药作为烟花爆竹的原料，是生产过程中不可或缺的一部分。此外，《民用爆炸物品品名表》中没有列入烟火药，且在黑火药一栏还注明了“用于生产烟花爆竹的黑火药”除外。2.利用烟火药生产烟花爆竹是生产过程中所必须的，而这个过程并不必然会造成危害结果，只是存在一定危险性，在生产环境和生产方式合理的前提下（例如保持环境干燥，在开阔无危险的地区，使用烟火药品配比适当），是不易发生危害结果的。3.烟火药是作为烟花爆竹生产的原料，不属于烟花爆竹的成品，不应直接认定为爆炸物【王作富《刑法分则实务研究》.中国方正出版社2010年版，136页】。

关于烟火药应当认定为爆炸物的观点：1.从法律适用问题上看，行政部门出台的相关管理规定和《刑法》及其相关司法解释所规范的对象和目的是有区别的，《烟花爆竹安全管理条例》对相关物质性质进行认定，并不代表在刑法的犯罪构成判断上需要完全遵循，犯罪构成的判断基于法益侵害性或危险性等因素，其独立于行政部门的相关规范。因此对制造烟火药行为的认定应优先适用2009年的《解释》，以及2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》。2.从刑事政策的角度分析，《刑法》规定的爆炸物应当包括烟火爆竹。【蒋毅,周黎. 刑法意义的“爆炸物”应包括“烟花爆竹”[J]. 西南农业大学学报(社会科学版),2013,11(12):43-45】2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第2条规定，烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。据此规定，烟火药应当为爆炸物。3.非法制造爆炸物是抽象危险犯，而不宜认定为行为犯。【王利民《非法制造爆炸物罪不能仅以行为犯理论定罪处罚》.人民法院报，2015.07.15，006版】制作烟火药的行为，是具有社会危险性的行为，不要求产生危害社会安全的实际效果，只要达到抽象危险程度且满足其他入罪的构成要件即可定罪。

笔者赞同第二种观点，即烟火药应当认定为爆炸物。第一，从立法目的来看，非法制造爆炸物罪属于《刑法》分则中危害公共安全罪一章，其期待保护的法益是社会公共安全。《刑法》对爆炸物的规范，不仅包括了军事爆炸物品，还包括了民用爆炸物品，即对民用爆炸物品的规定，不是特殊规定，而是被刑法规范所包含的一部分。从维护公共安全的法益来看，民用烟花中使用的烟火药的危害程度符合爆炸物标准，甚至在烟火药足够多的情况下，其危害程度甚至可能要高于一般的普通爆炸物。第二，从刑事政策的角度分析。在社会对烟花爆竹的管理呈现趋于严格的事态下，在处理此类犯罪的时候可适当做目的扩张论解释。其次，2009年的《解释》规定了烟火药定罪量刑的具体数量：非法制造烟火药3000克以上的以非法制造爆炸物一般情节量刑，达到该标准5倍以上的为情节严重。这在一定程度上规范指引了行为人制作烟花爆竹的行为，相关生产者应当依法规范生产烟花。第三，从结果无价值的理论观点分析，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁的结果，这种威胁是抽象的，不需要达到已经造成物质爆炸破坏公共安全的程度。公共安全的法益关乎集体、社会甚至国家安全，对非法制造爆炸物的行为，只要达到了《刑法》第一百二十五条规定的构成要件，就应当考虑以非法制造爆炸物罪定罪论处。第四，行政部门对民用烟花爆竹进行规范，不是与《刑法》相背离的表现，在定罪时，应从刑法学的犯罪构成及标准认定。

三、关于此类案件的辩护方向

（一）无罪辩护观点

1.行为人的行为具有实质的违法阻却事由。引用张明楷教授对杨风申案的分析：《宪法》第22条条第2款规定：“国家保护名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产。”“五道古火会”属于非物质文化遗产。非物质文化遗产项目有其历史传承性，发挥着促进社会安定、团结凝聚人心等社会作用，具有宪法价值。只有当“五道古火会”由于使用爆炸物而对多数人的生命、身体产生难以控制的危险时，才能予以禁止。然而，该项目之所以能够一直传承至今，在确保安全方面有一定的自控和防范措施。既然如此，即使杨风申的行为符合非法制造爆炸物罪的构成要件，也可以根据宪法进行法益衡量，认定其具有违法阻却事由，而不应当以犯罪论处【张明楷.《宪法与刑法的循环解释》，《法学评论》2019年第1期】。在相类似的案件上，辩护人可以充分利用宪法与刑法的循环解释，权衡利益冲突，以帮助当事人寻求出罪依据。

2.行为人具有违法性认识错误。生产、制作烟火药的行为当事人，大多依据烟花产业的聚集程度分布，例如烟花之乡湖南省浏阳市是该罪的多发地区，纵观这些地区的司法审判案例，这类行为人生产、制作烟火药主要有以下几点主观目的：（1）为了民间传统工艺的传承发展，弘扬中华文化（如杨风申案）。（2）制作民用烟花爆竹用于日常销售获取合理利润。（3）为做庆典活动进行研发、试验等。其主观方面没有危害公共安全的故意，更没有主观恶性，亦不希望发生严重危害公共安全的结果。其次，行政机关在保护民间工艺上，作出了相关行政行为（类似颁发“非物质文化遗产”证书的行为），这会产生一定程度的指引效果，让公民误以为制作烟火药是合法行为。公众对犯罪行为的普遍认知是法律实施的重要基础，没有社会基础的法律规定是难以继续实施的。

3.从结果无价值的角度进行辩护。非法制造爆炸物罪的设立，在立法层面上希望保护的法益是社会公共安全。通常情况下，制作烟火药的行为人拥有相关方面的专业知识，能够认知烟火药应在什么条件下生产才能避免危险，防止危害结果的发生。为了防止《刑法》过度规范社会中的生产生活，对抽象危险犯的判断要结合生产实际和社会科技发展程度。

（二）罪轻辩护观点

1.从客观角度出发，辩护人应对行为人制作的烟火药数量进行充分调查和质证，确定烟火药及相关物质的具体数量，以判断量刑标准。依据《解释》规定，非法制造烟火药3000克以上的为非法制造爆炸物的一般量刑情节，达到该标准5倍以上的为情节严重。辩护人应积极申请对行为人制造的物质进行鉴定，其一是区分部分物质是否能不被计算为烟火药及其他爆炸物的成分，其二关注不同量刑标准的爆炸物数量，在量刑上争取从轻、减轻处罚。

2.从行为的社会危害性和行为人再犯可能性角度出发，辩护人应充分结合行为人制作烟花爆竹的环境，判断周围是否有居民或者人口密度大的相关场所，以及生产场所是否有相关行政部门颁发的生产许可证，综合考量制作烟火药的环境是否有严重危害公共安全的可能。因制造烟火药被认定为非法制造爆炸物罪的行为人大多是初犯，主要原因是行为人文化程度低和社会普法程度不足，当行为人知道制作烟火药达到一定数量标准构成犯罪时，他们可以通过控制烟火药及其他原料的数量等方式进行规范，其再犯可能性较小。

3.结合个案中犯罪主体的年龄、精神状况、坦白、自首、立功情况等法律规定的量刑情节进行辩护。在刑事诉讼推崇认罪认罚制度的大环境下，帮助行为人尽可能的减轻量刑。

四、结语

烟火药是否属于《刑法》规定的爆炸物，是法律名词定性的问题，对于此类问题的解决，要充分利用解释学循环，应用文义、体系、立法目的等多种解释学方法进行判断。结合目前法律和刑事政策，笔者认为烟火药认定为爆炸物是合法合理的，但是随着科技的发展，也许烟火药的应用会变得更加安全，因此在司法实务中，既要充分依据当下法律以及相关司法解释规定，还要充分考虑刑事政策的要求，合理结合社会的普遍认知，正视刑法的谦抑性，《刑法》是规定犯罪和刑罚的法律，是其他法实施的“保障法”、“后盾法”，是保障社会的最后一道防线【论刑法的谦抑性[J]. 法商研究(中南政法学院学报),1995(04):55-62】，不能动辄用《刑法》解决一切社会问题，在社会和谐发展的时期，要防止社会的过度刑法化。