【普法】浅谈“保证遇上破产”怎么处理

浅谈“保证遇上破产”怎么处理

关键词：一般保证、连带责任保证、追偿权、预先追偿

在实践中，当事人往往对保证方式没有约定或者约定不明确，类似情况在破产案件中更是常见，在保证方式、保证范围没有明确约定的情况下该怎么办？追偿权能不能行使？如何行使？都值得我们探讨与深究。

一、保证方式

根据《担保法》第十七条、第十九条的规定，一般保证是指，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

二、保证期间

1、一般情况下保证期间：六个月

保证人为债务人提供保证既存在风险，同时，法律也有相应保障。根据《担保法》第二十五条、第二十六条的规定，保证人的保证期间为：有约定按约定，未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

一般保证中债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。连带责任保证中债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

2、最长保证期间：二年

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三十一条、第三十二条的规定，最长保证期间为主债务履行期届满之日起二年，并且保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

3、关于《担保法》第二十五条与《解释》第三十一条

最高法院的审判思维是：保证期间是除斥期间，但只要在保证期间内以诉讼或仲裁方式主张权利，则开始计算诉讼时效，按诉讼时效的方式进行调整。

三、诉讼时效

1、一般保证与连带责任保证的保证合同诉讼时效的起算点不同

根据《解释》第三十四条的规定，在保证期间届满前，一般保证中从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证中从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。

2、一般保证与连带责任保证保证债务诉讼时效中断情况不同

《解释》第三十六条第一款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”该条规定主要在于明确保证债务的诉讼时效是否随主债务诉讼时效中断而中断的问题，而并非指一般保证中保证债务诉讼时效可以中断，连带保证中保证债务诉讼时效不能中断。在债权人向保证人主张权利时，连带保证中保证债务的诉讼时效可以中断。最高院：连带保证债务诉讼时效不中断的前提是债权人仅向主债务人主张权利而未向保证人主张权利。

保证期间与保证债务的诉讼期间不能并存，保证债务的诉讼时效开始计算之日，保证人则只能主张诉讼时效进行抗辩。

四、追偿权

1、行使追偿权的基础

根据《担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。

2、丧失追偿权的情形

①债务人破产重整或破产和解后，清偿剩余债务的保证人无权再行追偿。

保证人的追偿权是一种债权请求权，是保证人承担保证责任后代位债权人向债务人请求赔偿的权利，追偿权的发生原因在于保证人的清偿行为使得债务人对债权人的债务归于消灭。而如果债务人对债权人的债务得以消灭不是保证人的清偿行为所致，则保证人对债务人不享有追偿权。

根据《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《破产法》）第九十四条规定：按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。该法第一百零六条规定：按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。担保的从属性原则在破产法上有例外。主债务的变更不导致担保债务的变更，保证人继续就未清偿部分承担保证责任。

②保证人明知主债务超过诉讼时效期间，依然向债权人承担保证责任，则对债务人不享有追偿权。

根据《解释》第三十五条的规定，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使承担了不应承担的责任的，在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。

③保证人代主债务人履行债务或者承担保证责任的范围超过主债务的范围，超过部分不得向债务人追偿。

根据《解释》第四十三条的规定，保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。

最高人民法院《关于保证合同约定的保证期间超过两年诉讼时效是否有效的答复》（（2001）民二他字第27号）也指出：“主债务诉讼时效完成后，债权人在保证合同约定的保证期间内向连带责任保证人主张权利的，保证人可以行使主债务诉讼时效完成的抗辩权。保证人没有行使主债务诉讼时效完成的抗辩权而履行了保证责任后，向债务人行使追偿权的，人民法院不予支持。

3、追偿权实行的途径

《解释》第四十二条、第四十三条明确规定，在审判实践中，只要保证人实际清偿额在主债权范围内，保证人便有权请求主债务人履行义务，而不管保证人是以何种有偿方式履行的，主债务人只能根据保证人的请求履行义务。对于追偿权实行的途径，一是如在判决书中明确保证人享有追偿权的，保证人可直接申请执行。二是如未明确的，则必须另行提起诉讼。基于以下两点考虑对保证人的追偿权应加以必要的限制。一是债权人与保证人可能存在恶意串通的现象，从而损害主债务人的利益。在实际工作中经常遇到这种情况：保证人和债权人达成了以物抵款的解决方案并履行完毕，使保证人原来并不值钱的货物价格倍增。二是保证人承担责任的形式为以物抵款，但当保证人在行使追偿时却坚持主债务人必须以货币的形式支付，主债务人却没有选择的余地，明显有违公平、合理的原则。

五、预先追偿

1、保证人预先行使追偿权的基础

根据《担保法》第三十一条的规定，追偿权只能在保证人承担保证责任后行使，但在破产程序中例外，根据《担保法》第三十二条的规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。以及根据《破产法》第五十一条的规定，债务人的保证人可以就已经清偿债务的求偿权申报债权，也可以就尚未清偿债务的求偿权申报债权，但债权人已经申报全部债权的除外。

2、不能预先追偿的情况下，保证人可就该债权在破产程序中可能受偿部分免除保证责任；未受清偿的部分承担保证责任。

根据《解释》第四十五条的规定，因客观原因致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

根据《解释》第四十四条的规定，在破产程序中债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利，债权人仍可就在破产程序中未受清偿的部分在破产程序终结后六个月内向保证人主张，前提是在保证人的保证期间内。

六、保证范围与预先追偿权的客体

1、保证范围

根据《担保法》第二十一条的规定，保证人保证范围，有约定的，按约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

2、预先追偿权的客体

保证人预先追偿权的客体，应是保证责任的数额，不仅包括其担保的主债权数额，也包括其担保的主债权的附属权利，如利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当然，保证人参加破产分配，是将保证责任的数额作为一般债权向人民法院申报，至于其是否完全构成破产债权，除已经仲裁机构或人民法院依法确定的和诉讼未决的以外，仍须由第一次债权人会议调查。经临时接管人、债务人、债权人会议确认无异议的，由人民法院裁定后即为确定。也就是说，保证人预先追偿权的客体有时和破产债权范围并不一定完全一致，但一经确定为破产债权的，保证人预先追偿权的数额就仅限于确定的数额。