关于企业国有产权转让的效力探讨

目前我国关于国有资产交易的规定多且杂，本文在整理与企业国有产权转让相关法律法规、规章及规范性文件的基础上，简要概述企业国有产权的定义、转让程序，并重点就未经相关转让程序企业国有产权转让的效力，结合最高院的相关判例进行简要分析。

一、企业国有产权的定义

根据2004年2月1日施行的《企业国有产权转让管理暂行办法》，企业国有产权是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益。2016年6月公布的《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称"32号令"）虽未对企业国有产权进行明确界定，但根据其第三条规定可知，企业国有产权是指履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业对企业各种形式出资所形成的权益，该办法在第四条中进一步明确了国有及国有控股企业、国有实际控制企业的范围，使企业国有产权的定义进一步清晰化，这使得我们能更准确的确定国有资本企业产权转让受监管的范围及应适用的转让程序。

二、企业国有产权的转让程序

上述程序在先后顺序上并非一成不变的，实践中大部分国有资本企业为保证后续程序的顺利进行，在方案经论证后先就转让事项逐级报批。

三、未经上述重要程序转让协议的效力分析

从90年代始，我国陆续发布了几十部法律、行政法规、部门规章及规范性文件对企业国有资产交易行为进行规制，而就企业国有产权转让主要有《企业国有资产监督管理暂行条例》、《企业国有资产转让管理暂行办法》及《中华人民共和国企业国有资产法》。但因这些规定在对企业国有产权的界定及转让的审批程序等事项上规定不清晰、不一致，各方理解不同，而导致实践中上述规定并不总能得到完全的遵守。下面就违反上述规定，未依法进行评估、获得批准或进场交易的企业国有产权转让行为效力问题，结合最高院的相关案例进行简要分析。

（1）未依法获批的企业国有产权转让协议是否有效

关于审批对合同效力影响的规定主要是《合同法》第四十四条第二款"法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定"及该法司法解释一第九条"依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……。"根据上述规定可知，未依法获批的企业国有产权转让的效力，主要有两个因素决定，其一，该等企业国有产权转让合同是否属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同；其二，属于法律、行政法规规定应当办理批准手续才生效的合同，是否在一审法庭辩论终结前办理了批准手续。若答案为前是后否的话，则转让合同不生效。

司法实践中关于未经审批的国有产权转让合同，主流观点也是认为合同虽然签订但是不生效，而非直接认定合同无效。如在陈发树与云南红塔集团有限公司（2013）民二终字第42号股权转让纠纷上诉案中，最高院认为云南红塔转让所持云南白药集团上市股份的《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续才生效的合同，且批准生效属于法律强制性规定，不允许当事人通过约定的方式予以变更。故此，在云南红塔的上级主管机关中烟总公司明确作出不同意本次转让的批复，且已无法上报财政部批准情况下，即便双方于协议中约定"本协议自双方签订之日起生效"，也应依据合同法及其解释来认定本协议不生效。最高院在甘肃兰驼集团有限责任公司、常柴银川柴油机有限公司股权转让纠纷（2016）最高法民终295号民事判决书也做出过类似的认定，其认为"国有股权转让，应经过国有资产管理部门批准。未经批准的，合同未生效。本案中，兰驼公司是甘肃省国资委设立的企业，其股权转让行为，应经甘肃省国资委批准后才生效"，其后，最高院以该股权转让方兰驼公司及监管单位甘肃省国资委实际未否定受让方持有股权的事实，肯定了转让协议的有效性。

虽然司法主流观点认为是合同不生效，但此前最高院存在将未经审批认定为无效的案例，地方性法院如此认定的更多，故此，为避免将来产生争议，建议转让方依法依规履行审批手续。

（2）未进行评估企业国有产权转让协议是否有效

经检索，目前最高院的判例中，在认定企业国有产权转让未经评估的效力时，大多引用的1991年实施的《国有资产评估管理办法》。最高院在2009年审理苏州工业园区广程通信技术有限公司与中国北方工业公司股权转让合同纠纷上诉案中，在所涉股权未经过评估的情况下，引用了该办法，认为国有资产转让应当经过具备国有资产评估资格的机构进行评估，并根据本案查明的其他情况，依据《合同法》第五十二条第二款"恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的，合同无效"的规定来认定本案的股权转让协议无效。值得关注的是最高院虽引用了该办法认为应当经过评估，但其并未依据该办法来否认协议的效力，而是依据合同法的规定认定无效。最高院在2013年审理的联大集团有限公司与安徽省高速公路控股集团有限公司股权转让纠纷上诉案中，直接引用了该办法认定转让协议的效力，明确了"1991年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质为行政法规，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但根据《合同法》第五十二条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，该内容并非效力性强制性规定。"根据最高院的上述两个判例，企业国有产权转让时，未依据该办法进行评估的，转让行为并不会当然的无效。

值得关注的是，目前我国关于国有产权转让的法律和行政法规为2008年的《企业国有资产法》和1991年实施的《国有资产评估管理办法》。经查询北大法宝网的司法案例，我们未发现最高院在认定未评估的国有资产转让合同效力时适用《企业国有资产法》第47条规定的司法判例，而仅有如上述判例中依据《国有资产评估管理办法》做出的审理结果。故此，对于《企业国有资产法》第47条国有资产转让应进行评估的规定是否属于效力性强制性规定仍是一个值得探讨的问题。个人认为，不管是《企业国有资产法》还是《国有资产评估管理办法》中关于国有产权转让应当进行评估的规定，均是管理性而非效力性的强制性规定，不宜仅以此来认定国有产权转让行为无效。

（3）未进场公开挂牌交易转让协议是否有效

关于未进场公开挂牌交易协议效力问题，目前司法实践中对此尚存在争议。在《最高人民法院公报》2010年第四期公布的（2009）沪高民二(商)终字第22号股权转让纠纷上诉案（"巴菲特案"）中，上海高院认为：根据国资委、财政部制定的3号令及《上海市产权交易市场管理办法》的规定，企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，上述两个规范性文件虽非行政法规，但均系依据国务院的授权对《企业国有资产监督管理暂行条例》的实施所制定的细则办法，而且规定企业国有产权转让应当进场交易的目的，在于通过严格规范的程序保证交易的公开、公平、公正，最大限度地防止国有资产流失，避免国家利益、社会公共利益受损。因此，这两个文件的上述规定，符合上位法的精神，不违背上位法的具体规定，应当在企业国有资产转让过程中贯彻实施。由于上海水务公司在接受自来水公司委托转让讼争股权时，未依照上述规定处置，擅自委托拍卖公司拍卖，其依据拍卖结果与巴菲特公司订立的股权转让协议无效。而2014年最高院在审理甘肃省中国青年旅行社与林嘉锋、陈国良房屋买卖合同纠纷案件中，却做出了不同的认定，最高院认为：《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产监督管理暂行条例》中关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定，系对履行出资人职责的机构及相关人员行为的规范，是法律对国有资产管理者课以的义务，要求管理者审慎地履行自己的职责，上述规定均属规范内部程序的管理性规定，而非效力性强制性规定，不应影响国有企业与第三人签订合同的效力。可见，对于企业国有产权转让未进场交易的效力，司法实践中仍未形成统一的意见。

四、总结

混合所有制经济的大力推广，对国有资本企业及相关从业人员来说是机遇，但在抓住机遇时仍应注意防范风险，尤其是在司法实践中对相关问题的认定尚未形成统一意见的情况下，为避免将来争议的产生及决策层被问责的风险，企业在运用国有产权转让这一手段进行混改时，不应以违反国有资产处置相关规定来简化交易程序、缩短交易时间，而应通过优化交易模式等方式来实现交易的有效、高效进行。