开发商与总承包单位签订的《仲裁协议》 对实际施工人是否具有约束力

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条司法解释虽然规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但是对于其涉及到的管辖问题却未做出明确解释。实践中存在不少发包人与承包单位签订仲裁协议来解决争议的情况，那在这种情况下，实际施工人向发包人主张权利时又是否应该受该仲裁协议的约束呢？

案  例     

 开发商A公司与总承包单位B公司之间就****工程项目签订了《总承包合同》，《总承包合同》约定，发生争议向工程所在的人民法院起诉。《总承包合同》签订七日后，开发商A公司与总承包单位B公司又签订了《仲裁协议》，约定就该工程发生的全部争议向**仲裁委员会进行仲裁。实际施工人C（自然人）挂靠总承包单位B公司实际完成了整个工程项目的施工。工程竣工验收合格后，因开发商A公司与总承包单位B公司未按《总承包合同》的约定支付工程款，实际施工人C遂依据《总承包合同》约定，向工程所在地的**中级人民法院起诉开发商A公司与总承包单位B公司，要求支付工程欠款。诉讼过程中，开发商A公司向**中级人民法院提出了管辖权异议，开发商A公司认为其与总承包单位B公司之间在《总承包合同》签订后又签订了《仲裁协议》，对《总承包合同》中争议解决方式进行了变更，该案应由**仲裁委员会仲裁，不应由法院审理。

法院在审理该主管异议时，形成了两种不同的意见 ：

一种意见认为，实际施工人C突破《总承包合同》的相对性，向开发商A公司与总承包单位B公司主张权利，其施工权利义务来源于《总承包合同》，应受《总承包合同》的约束。《总承包合同》约定的就争议解决约定为向工程所在的人民法院起诉，但此后开发商A公司与总承包单位B公司专门签订了《仲裁协议》，将《总承包合同》中争议解决方式变更为仲裁。该《仲裁协议》系双方真实意思表示，且仲裁协议具有排除法院管辖的效力。故该案应由**仲裁委员会仲裁。

另一种意见认为，实际施工人C并没有与开发商A公司、总承包单位B公司达成仲裁协议，《总承包合同》也没有约定仲裁条款，开发商A公司与总承包单位B公司签订的《仲裁协议》，不能约束实际施工人C，该案应由工程所在地的**中级人民法院审理。笔者同意第二种意见，认为该案只能由工程所在地的**中级人民法院审理，不能由**仲裁委员会仲裁。理由如下：

1、实际施工人C与开发商A公司、总承包单位B公司之间没有达成仲裁协议或仲裁条款。《总承包合同》就争议解决约定为向工程所在的人民法院起诉，并没有约定以仲裁的方式解决争议。根据《仲裁法》第四条的规定："当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。"本案实际施工人C与开发商A公司、总承包单位B公司没有达成仲裁协议，依法不属仲裁受理范围；

2、开发商A公司与总承包单位B公司签订的《仲裁协议》，依合同相对性原理，只能对开发商A公司与总承包单位B公司具有约束力，不能约束实际施工人C。