PE投资中常见的关键条款有哪些？

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---金融大讲堂之基金法律服务系列（二）

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前言

PE（私募股权投资）投资者为保护自身利益，往往会在PE与被投资公司签订的《投资协议》或者《股东协议》中就某些涉及投资人权利保护及风险规避的事项在协议中作出特别约定。下面笔者根据在为PE投资公司服务的过程中，遇到的常见的特殊保护条款，向大家分别予以介绍。

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优先分红权条款

优先分红权是指投资人投资被投资企业后，在被投资企业分派红利时，有优先取得一定比例红利的权利。优先分红投资人在取得固定数额的分红后，剩余分红又有如下分配方式：

1、在取得优先分红后，投资者不再参与剩余红利分配；

2、取得优先分红后，如被投公司可分配收益经计算后大于优先分红条款约定的收益率，投资人仍有权参与分配。

实践中，有的投资协议中优先分红条款是这样规定的：“公司每年进行分红时，投资人有权按照投入资金总额的8%优先分配公司红利，投资人分配后，其他股东才有权分配公司红利。”

《公司法》第35条与《公司法》第167条，都规定，股东可以约定不按照出资比例或持股比例分取红利。所以，优先分红权正是基于上述法律条款对分红权作出的差异化处理。

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优先清算条款

优先清算权，是指投资人在被投资企业清算过程中，有权优先于普通股股东获得每股数倍于原始购买价格的回报及宣布但尚未发放的股息。

根据《公司法》第187条的规定：公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所得税欠款，清偿债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例进行分配，股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配。《公司法》中，对于有限责任公司与股份有限公司在清算后在剩余财产的分配上，其实是没有预留股东可以协商决定的空间。

但是，根据国务院2013年11月30日颁布的《关于开展优先股试点的指导性意见》，以及证监会2014年3月21日下发的《优先股试点管理办法》等其他管理办法或细则，对上市公司及非上市公众公司发行的优先股，是享有优先清算权。所以，对于上市公司或者非上市公众公司还是可以约定优先清算权条款，但是，此类优先股与约定有优先分红权的股权或普通股相比，股东权利限制非常大，一般不建议采用。

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优先认购权条款

优先认购权，是指被投资公司再次发行股份或者进行增资时，本次投资的投资人作为老古董可以按照持有的股份数量或者股权比例优先他人进行购买的权利。

《公司法》第35条的规定：公司新增资本时，股东有权优先按照出资比例认缴出资。但是全体股东约定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。所以，如果被投资企业是有限责任公司，各投资方可以通过另行约定的方式确定优先购买权。

虽然《公司法》并未明确对股份有限公司的股东是否可以具有优先认购权进行规定，但是依据“法无明文禁止即可为”的原则，如果被投资公司为股份有限公司，也是可以通过约定来明确的。

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优先购买权条款

优先购买权，是指公司股东对外转让股权时，在同等条件下，投资人作为原股东具有优先受让的权利。

作为有限责任公司，优先购买权在《公司法》第72条中已经有明确的规定，此处不做过多的阐述。

对于股份公司，《公司法》第138条规定：股东持有的股份可以依法转让。可见，《公司法》对股份公司的优先购买权没有明确规定，但也没有进行禁止。所以，根据民法的基本原则，如果PE投资的公司是股份有限公司，可以通过特殊条款约定和章程来达到目的。

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强制随售条款

强制随售条款，是指享有该权利的股东有权以同样的形式和同等价格参与到其他股东拟进行的股权交易中，并将股权优先出售给买方。一般来说，创始人对公司的影响无可估量，特别是初创公司，一旦创始人离开公司将可能导致无法挽回的结果。所以，该条款主要是为了限制被投资公司的创始人的权利，使得股东尤其是创始股东想要离开公司时放慢脚步，保障PE投资人的利益，同时能够实现部分变现和退出。

目前，《公司法》中并无对强制随售条款的禁止性约定，因此，PE投资人是可以与拟投资企业的股东进行此种约定来约束其出售股权的行为。

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回赎权条款

回赎权，是指在约定的期限之内，如被投资公司的业绩没有达到PE投资人设定的目标或者不能实现上市目的，或者发生其他约定的赎回权的条款，PE投资人有权要求被投资公司原股东买回PE投资人购买的股权，实现从被投资公司退出。

由于《公司法》中对公司回购股权做了严格的条件限制，所以，PE投资人要求公司回购股权很难实现，在法律上也很难得到支持。一般的回赎条款，都是约定由原股东在回赎条件达到时下回购PE投资人股权。回赎条款即是大家常常提及的对赌条款，目前最高人民法院已经有相应的案例对此进行支持。

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反稀释条款

反稀释条款也叫反摊薄条款，是指被投资企业在后续融资或者定向增发的过程中，投资人为了避免自己的股权价值下降或者股份贬值，有权要求创始股东根据约定的方式进行补偿，增加在企业的股权或者股份。

反稀释条款是一种用来保护投资者利益的条款，能够激励目标公司以更高的价格进行后续融资，否则会损害其他股东的权益。同时投资人获得反稀释条款的保护，可以避免目标公司因降价融资被严重稀释，保证战略退出。

《公司法》没有明确禁止股东间对反稀释条款的约定，因此PE投资人可以与被投资企业的创始股东进行此种特殊条款的约定，以保障自身权利。

前述为部分PE投资过程中的部分常见特别条款，还有一些其他特别条款，例如一票否决权条款、保证收益条款等。

同时，在设计此类条款时，需要根据被投企业的性质作出不同的设计，例如《公司法》中对有限公司与股份公司的规定就不一样，《合伙企业法》与《中外合资经营企业法》对此类条款也都有不同的规定。所以，在拟定之前，必须很清楚的知道相应的法律法规如何规定，有没有禁止性规定，否则，就很容易出现约定无效的情形，最后将会导致投资人权益无法得到保护。

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