【金融大讲堂】关于我国当前互联网金融模式的法律法规适用

"湖南通程律师事务所金融大讲堂系列" 系由我所金融团队创办，涵盖案例、法规、分析、创新、银行、资产证券化、基金、PE/VC、公司治理、并购重组、IPO、三板、证券、信托、债市、项目融资、资产管理、担保、财富管理、互联网金融知识等，旨在传递、学习、交流金融业资讯，共同构建金融安全与秩序。》

关于我国当前互联网金融模式的法律法规适用

——金融大讲堂之基金法律服务系列（七）

在传统经济模式难以维系的背景下，需要新的增长点来激活经济，因此以改革、创新和调整为主基调的经济发展模式开始登场。近年来，我国互联网金融行业得到快速发展，但是我国金融法律体系对互联网金融这种新的金融业态普遍关注不够，尽管陆续出台了一些互联网金融法规，但是互联网金融法规总体偏少。人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发（2015）第221号，以下简称《指导意见》）将当前互联网金融业态划分成了如下七个类别：互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融。现就目前有关互联网金融模式对应的重要监管法律法规进行系列归类、梳理或简要评析。

1、互联网支付

依据《指导意见》，互联网支付是指通过计算机、手机等设备，依托互联网发起支付指令、转移货币资金的服务。互联网支付应始终坚持服务电子商务发展和为社会提供小额、快捷、便民小微支付服务的宗旨。银行业金融机构和第三方支付机构从事互联网支付，应遵守现行法律法规和监管规定。第三方支付机构与其他机构开展合作的，应清晰界定各方的权利义务关系，建立有效的风险隔离机制和客户权益保障机制。要向客户充分披露服务信息，清晰地提示业务风险，不得夸大支付服务中介的性质和职能。互联网支付业务由人民银行负责监管。

2010年6月4日，中国人民银行发布《非金融机构支付服务管理办法》（〔2010〕第2号），该办法第一条规定该办法的制定目的是为促进支付服务市场健康发展，规范非金融机构支付服务行为，防范支付风险，保护当事人的合法权益。该办法第二条明确了本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：

1、网络支付

2、预付卡的发行与受理

3、银行卡收单

4、中国人民银行确定的其他支付服务

该办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。本办法所称预付卡，是指以营利为目的发行的、在发行机构之外购买商品或服务的预付价值，包括采取磁条、芯片等技术以卡片、密码等形式发行的预付卡。该办法所称银行卡收单，是指通过销售点（POS）终端等为银行卡特约商户代收货币资金的行为。《非金融机构支付服务管理办法》及其实施细则是第三方支付的重要监管法规。

同时，支付机构的网络支付业务也面临不少问题和风险，必须加以重视和规范：一是客户身份识别机制不够完善，为欺诈、套现、洗钱等风险提供了可乘之机；二是以支付账户为基础的跨市场业务快速发展，沉淀了大量客户资金，加大了资金流动性管理压力和跨市场交易风险；三是风险意识相对较弱，在客户资金安全和信息安全保障机制等方面存在欠缺；四是客户权益保护亟待加强，存在夸大宣传、虚假承诺、消费者维权难等问题。2016年7月1日起正式施行的中国人民银行《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（银发（2015）第43号，以下简称《办法》），旨在解决上述困扰互联网金融行业多年的支付业务相关问题。该《办法》最大亮点是根据支付机构的分类评级情况和支付账户实名制落实情况，对支付机构实施差异化监管。同时将个人账户分为三类：Ⅰ类账户可以用于消费和转账，主要适用于客户小额、临时支付；Ⅱ类和Ⅲ类账户的实名验证强度相对较高，能够在一定程度上防范假名、匿名支付账户问题。对不同类别的账户，《办法》也分别规定了10万元、20万元的年累计限额和1000元、5000元的单日累计限额。

依据《指导意见》，网络借贷包括个体网络借贷（即P2P网络借贷）和网络小额贷款。个体网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。在个体网络借贷平台上发生的直接借贷行为属于民间借贷范畴，受合同法、民法通则等法律法规以及最高人民法院相关司法解释规范。个体网络借贷要坚持平台功能，为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质，主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务，不得提供增信服务，不得非法集资。网络小额贷款是指互联网企业通过其控制的小额贷款公司，利用互联网向客户提供的小额贷款。网络小额贷款应遵守现有小额贷款公司监管规定，发挥网络贷款优势，努力降低客户融资成本。网络借贷业务由银监会负责监管。

2011年8月23日，银监会发布《关于人人贷有关风险提示的通知》（银监办发（2011） 254号），该通知指出在当前银行信贷偏紧情况下，人人贷（Peer　to　Peer，简称P2P）信贷服务中介公司呈现快速发展态势。这类中介公司收集借款人、出借人信息，评估借款人的抵押物，如房产、汽车、设备等，然后进行配对，并收取中介服务费。有关媒体对这类中介公司的运作及影响作了大量报道，引起多方关注。对此，银监会组织开展了专门调研，发现大量潜在风险并予以提示。由此可见，该通知只是对人人贷的一个风险提示文件。

在2013年11月25日举行的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：资金池模式；不合格借款人导致的非法集资风险以及庞氏骗局。

利用互联网进行非法网络借贷活动的，可能涉及如下犯罪：

《刑法》第一百七十六条【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《刑法》第一百九十二条【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

3、股权众筹融资

依据《指导意见》，股权众筹融资主要是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。股权众筹融资必须通过股权众筹融资中介机构平台（互联网网站或其他类似的电子媒介）进行。股权众筹融资中介机构可以在符合法律法规规定前提下，对业务模式进行创新探索，发挥股权众筹融资作为多层次资本市场有机组成部分的作用，更好服务创新创业企业。股权众筹融资方应为小微企业，应通过股权众筹融资中介机构向投资人如实披露企业的商业模式、经营管理、财务、资金使用等关键信息，不得误导或欺诈投资者。投资者应当充分了解股权众筹融资活动风险，具备相应风险承受能力，进行小额投资。股权众筹融资业务由证监会负责监管。

2013年9月16日，中国证监会通报了淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为并予以叫停。叫停依据是《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》（国办发（2006）99号）规定，“严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票”。至此，被称为中国式“众筹”，即利用网络平台向社会公众发行股票的行为被首次界定为“非法证券活动”。虽然众筹模式有利于解决中小微企业融资难的顽疾，但考虑到现行法律框架，国内的众筹网站不能简单复制美国模式，必须走出一条适合中国国情的众筹之路才更具现实意义。

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，众筹模式在形式上几乎很容易压着违法的红线，即未经许可、通过网站公开推荐、承诺一定的回报、向不特定对象吸收资金，构成非法集资的行为。2014年12月18日证监会出台了《私募股权众筹融资管理办法（试行）（征求意见稿）》，该意见稿将股权众筹严格界定为私募性质，使得股权众筹依然只能是有钱人的游戏，因此一度引起广泛争议。美国已为众筹立法，我们可借鉴美国的JOBS法案（Jumpstart Our Business Startups Act）对众筹模式进行规范，但还须一个循序渐进的过程。

4、互联网基金销售

依据《指导意见》，基金销售机构与其他机构通过互联网合作销售基金等理财产品的，要切实履行风险披露义务，不得通过违规承诺收益方式吸引客户；基金管理人应当采取有效措施防范资产配置中的期限错配和流动性风险；基金销售机构及其合作机构通过其他活动为投资人提供收益的，应当对收益构成、先决条件、适用情形等进行全面、真实、准确表述和列示，不得与基金产品收益混同。第三方支付机构在开展基金互联网销售支付服务过程中，应当遵守人民银行、证监会关于客户备付金及基金销售结算资金的相关监管要求。第三方支付机构的客户备付金只能用于办理客户委托的支付业务，不得用于垫付基金和其他理财产品的资金赎回。互联网基金销售业务由证监会负责监管。

此处着重论述互联网私募基金销售的新规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会发（2014）105号）第十四条规定：私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。该条强调了不得通过互联网方式向不特定对象宣传推介，并未禁止通过互联网向特定对象进行宣传推介。

2016年7月18日生效的《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《私募办法》）有条件地认可了互联网基金销售方式。募集办法第二十条规定：募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前，应当设置在线特定对象确定程序，投资者应承诺其符合合格投资者标准。《私募办法》还规定了在线特定对象确定程序的具体内容，包括：

（1）投资者如实填报真实身份信息及联系方式

（2）募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息

（3）投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议

（4）投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定

（5）投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查

（6）募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力

《私募办法》将极大的推进其互联网基金推介及销售业务的发展。某种意义上也可以说，未来互联网基金推介的市场地位将会大大提高。

5、互联网保险

依据《指导意见》，保险公司开展互联网保险业务，应遵循安全性、保密性和稳定性原则，加强风险管理，完善内控系统，确保交易安全、信息安全和资金安全。专业互联网保险公司应当坚持服务互联网经济活动的基本定位，提供有针对性的保险服务。保险公司应建立对所属电子商务公司等非保险类子公司的管理制度，建立必要的防火墙。保险公司通过互联网销售保险产品，不得进行不实陈述、片面或夸大宣传过往业绩、违规承诺收益或者承担损失等误导性描述。互联网保险业务由保监会负责监管。

2011年9月20日，中国保监会发布《中国保险监督管理委员会关于印发〈保险代理、经纪公司互联网保险业务监管办法（试行）〉的通知保监发〔2011〕53号）》，该办法的制定目的是为了促进保险代理、经纪公司互联网保险业务的规范健康有序发展，切实保护投保人、被保险人和受益人的合法权益。2012年5月，中国保险监督管理委员会发布《关于提示互联网保险业务风险的公告》（保监公告（2012）7号），对互联网保险业进行了向广大投保人进行了风险提示。此外，2011年4月15日，保监会发布《互联网保险业务监管规定（征求意见稿）》，互联网保险监管规定也将在不久的将来得到进一步完善。

6、互联网信托和互联网消费金融

依据《指导意见》，信托公司、消费金融公司通过互联网开展业务的，要严格遵循监管规定，加强风险管理，确保交易合法合规，并保守客户信息。信托公司通过互联网进行产品销售及开展其他信托业务的，要遵守合格投资者等监管规定，审慎甄别客户身份和评估客户风险承受能力，不能将产品销售给与风险承受能力不相匹配的客户。信托公司与消费金融公司要制定完善产品文件签署制度，保证交易过程合法合规，安全规范。互联网信托业务、互联网消费金融业务由银监会负责监管。

由于信托行业区别于一般证券基金投资行业的特殊性质和要求，我国《信托法》、《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等均对信托产品的销售设置了严格的投资者和销售者资格，如《信托公司集合资金信托计划管理办法》第5、6条关于合格投资者的规定、第5条第1款第3项关于信托委托人数50人上限的规定，以及第8条第1款第3项关于信托不得公开营销宣传的规定，只有满足特定条件的“合格投资者”(通常要求投资金额不低于100万元人民币)才可以直接参与信托合约的订立。正因如此，从各大互联网信托网站的产品结构来看，都极力避免在投资者与信托机构之间直接建立法律关系，而是采取间接方式试图让不满足条件的中小投资者“合法化”。例如财商通投资（北京）有限公司推出“信托100”互联网金融服务平台。该平台以信托合买的名义，通过互联网平台募集社会资金，并针对不同期限（12个月至36个月）设定不同的投资收益率（8%-12%）。当前对于“信托100”的争议较大，主要集中在“信托份额拆分”或“信托受益权拆分”是否合法的争论之上。个人认为需要尽快对互联网信托中涉及的该问题进行法律规范，宜采取类似私募投资基金中对合格投资者和投资人数的穿透计算方式。

所谓互联网消费金融，是以互联网技术为手段，向各阶层消费者提供消费贷款的金融服务，是传统消费金融活动各环节的电子化、网络化、信息化，其本质还是消费金融。大家耳熟能详的有电商巨头天猫分期、京东白条、百度有钱、平安消费金融等。

早在2009年8月13日，中国银监会就正式发布《消费金融公司试点管理办法》，为试点消费金融公司的成立、监管和规范经营提供了法律保障。经国务院批准，北京、天津、上海、成都各设立一家消费金融公司进行试点，首批成立了北银消费、中银消费、锦城消费和捷信消费4家金融消费公司。2013年11月14日银监会发布《消费金融公司试点管理办法（修订稿）》（银监会发（2013）2号），并为贯彻落实《国务院办公厅关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》（国办发（2013）67号）关于“扩大消费金融公司试点城市范围”、“尝试由民间资本发起设立自担风险的消费金融公司”的有关要求，进一步深化消费金融公司试点工作，新增沈阳、南京、杭州、合肥、广州、武汉等10个消费金融公司试点城市。2015年6月10日，国务院召开常务会议决定，放开消费金融公司市场准入，将试点扩大至全国。审批权下放至省级部门，估计符合条件的民间资本、国内外银行业机构和互联网企业发起设立消费金融公司。向消费者提供无抵押、无担保小额信贷，规范经营、防范风险，使消费金融公司与商业银行错位竞争、互补发展。2016年3月5日的《政府工作报告》再次提及消费金融，“在全国开展消费金融公司试点，鼓励金融机构创新消费信贷产品”。

总之

互联网金融创新层出不穷，互联网金融的创新意味着新的金融模式的出现，也意味着需要新的监管法规。当前互联网金融的监管法规尚不完善，有些互联网金融模式已经出现，但是相关监管规定还处于滞后状态，即出现监管空白。期待监管机关尽快完善互联网金融相关领域的监管。本文并未涉及《指导意见》没有划分到其归类类别的互联网金融业态，也由于篇幅所限不可能对每个互联网金融领域的特定法律法规毛举细故，仅是依个人习惯进行的简单罗列和梳理过程，具体法律适用还有待读者根据具体情形具体分析。