我国证券投资基金与私募股权投资基金业的 立法发展及监管演变

我国证券投资基金与私募股权投资基金业的立法发展及监管演变  
——金融大讲堂之基金法律服务系列（三）

第一节 我国证券投资基金发展历程       

从 1997 年 11 月出台《证券投资基金管理暂行办法》，到提出“超常规发展基金业”，再到 2003 年 10 月《证券投资基金法》的出台，我国基金业已经经历了长足的发展。我国证券投资基金业的发展可以分为四个阶段：

（一）1997 年 11 月以前的早期发展阶段。

发展情况： 1987 年，中国银行、中国国际信托投资公司就开始在海外开展基金业务。同年，中国新技术创业投资公司（中创公司）与汇丰集团、渣打集团联合成立了中国置业基金，直接投资于以珠江三角洲为中心的周边乡镇企业，这标志着中国大陆的金融机构正式涉足基金这一全新的金融领域。其后，一系列以“中国投资概念”为目标的基金在海外纷纷设立，比如 1991 年 11 月，法国东方汇理银行亚洲投资有限公司具体牵头设立了“上海基金”。

中国基金市场的发展离不开中国金融市场尤其是证券市场的发展。1990 年 12 月、1991 年 1 月上海证券交易所和深圳证券交易所相继成立，标志着中国证券市场的正式形成。

监管问题：当时，基金业的主管机关是中国人民银行，但是各个银行的各级机构都可以批设基金。而且对于基金的运作模式、投资范围、监督管理，只是由各地政府颁布一些区域性的法规以及行政规定，比如 1992 年 6 月深圳市就颁布实施了《深圳市投资信托基金管理暂行规定》，其实施范围也仅仅限于深圳市本地。由于监管混乱及没有建立全国统一的法律法规这两个原因，基金业的发展从一开始就陷入极度混乱和“先天不良”的境地。

代表实例：中国国内第一家比较规范的投资基金——淄博乡镇企业投资基金（简称“淄博基金”）。

    （二）《暂行办法》颁布实施至 2001 年 8 月的封闭式基金发展阶段  

发展情况：1997 年 11 月 14 日发布的《证券投资基金暂行管理办法》，作为我国首次颁布的全国性的规范证券投资基金运作的行政法规，它的颁布实施为中国基金业的发展指明了正确的发展道路，由此中国基金业迈入了规范发展的新阶段。

监管问题：按照监管当局的发展思路，遵循“先封闭后开放”、“边整顿边发展”的精神，在这一发展阶段，中国国内成立了第一批基金管理公司，发行的全部都是封闭式契约型基金，同时对原有的“老基金”进行了清理整顿。

代表实例：1998 年 3 月 27 日，经中国证监会的批准，南方基金管理公司和国泰基金管理公司分别发起设立了规模均为 20 亿的两只封闭式基金——“基金开元”和“基金金泰”，由此拉开了封闭式基金试点的序幕。

（三）2001 年 9 月至 2004 年 6 月 1 日《证券投资基金法》正式实施的开放式基金发展阶段。

发展情况：在封闭式基金成功试点的基础上，借鉴国外基金市场的经验，推出开放式基金成了理论界与实务界的共识。在做了大量的理论和实践准备之后，我国也开始了开放式基金的试点工作。2000 年 10 月 8 日，中国证监会发布了《开放式证券投资基金试点办法》。  2001 年 9 月，我国第一只开放式基金——“华安创新”的诞生，标志着我国证券投资基金进入了一个全新的发展阶段。随后外资投资银行、基金管理公司等也纷纷参股我国的基金管理公司，这也带给了中国基金业新的竞争动力。

代表实例：2002 年 8 月，南方基金管理公司推出了我国第一只以债券投资为主的“南方宝元”债券基金。

（四）《证券投资基金法》正式实施之后的规范发展阶段。

2003 年 10 月 28 日，《证券投资基金法》经过第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，并且于 2004 年 6 月 1 日正式施行。《证券投资基金法》颁布施行对于中国基金业的发展起到很大的促进作用。从 2004 年年初开始，开放式基金申请和获准发行的数量都远远超过以前，市场上投资者更是踊跃。

第二节 我国私募股权基金立法发展及监管演变

一、我国私募股权基金立法发展历程。

我国立法对私募股权的立法演进可以分为两个阶段：

（一）一般性立法阶段。

在 2013 年以前，我国涉及有限合伙 PE 的相关法律规定零星分布于各个位阶的法律、法规之中，没有专门、系统的立法，也未形成集中的、相互平衡制约的监管体系。例如，2005 年《证券法》的修订中，首次提出了私募的概念，即“非公开发行”；《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》分别成为公司型 PE、信托型PE、有限合伙 PE 发起、运营的主要法律依据；《创业投资企业管理暂行办法》作为发改委制定的部门规章，虽然其适用范围仅仅限定在创投领域，但为我国私募股权基金的监管立法有着重要的参考借鉴价值。值得一提的是，2007 年实施的《合伙企业法》在第三章专章集中规定了“有限合伙”的法律适用问题，推动风投基金、私募股权基金发展的立法用意在其立法说明中可见一斑。

（二）专门性立法阶段。

1、在私募基金市场的发展趋势不断上扬，投资者的利益诉求持续扩大的背景下，2013 年新的《证券投资基金法》应运而生。该法进行了一系列的制度创新：

（1）首次专章规定了非公开募集基金的运行细则，改变了之前笼统的立法；

（2）专章规定了自律组织的权力和职责，扩大了自律空间；

（3）确立了登记备案报告制度、合格投资者制度、基金管理人准入制度等，适应了金融市场的深入发展，具有里程碑的意义。

然而，该法在第二条将其适用对象限定为“证券投资基金”，直接排除了私募股权基金的适用，使得该法只具有参照价值，学界对是否可以直接适用存在争议，是法律修订的一大遗憾。

2、2014 年 8 月 21 日，证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》（下文简称《办法》）正式发布实施，该《办法》有以下亮点：

亮点一：该办法在第 2 条第 2 款将股权明确列为私募基金财产的一种而纳入办法的规制范围，标志着《办法》成为我国首个关于私募股权基金的系统性专门立法，解决了之前私募股权基金监管立法缺位的状况，为更好地发展有限合伙私募股权基金奠定了法律基础。

亮点二：在制度完善和创新方面，办法明确了中国证券投资基金业协会（以下简称基金业协会）作为全国性统一的自律行业协会组织，并规定其拥有登记备案的自律监管权利，对合格投资者做出了量化的具体指标。

3、2015 年年初，基金业协会接连发布了《关于改进私募基金管理人登记备案相关工作的通知》和《关于就实行私募基金管理人分类公示制度征求意见的通知》，标志着协会监管的工作开始转向精细化与功能化。

二、我国私募股权基金监管的演变。

私募股权基金监管主要是在 2005 年的《创业投资企业管理暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）之后。2005 年至今，我国对私募股权基金的发行监管规范逐步完善，从最开始的发改委等十部门多头监管，5 亿元人民币以上基金由国家发改委备案，5 亿元人民币以下基金由省级备案部门备案，到如今的证监会统一委派中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）负责备案监管。我国私募股权基金发行监管的内容主要包括以下三个方面：

1、监管机关之争——从“多头监管”到“证监会统一监管”。

私募股权基金的监管机关之争，经历了从两个阶段：

（1）首先是多头监管阶段。发改委对私募股权基金的监管权力划分为，注册资本在五亿以上的创业投资基金由国家发改委监管，五亿以下的由地方备案部门监管。除了私募股权基金中的创业投资基金和产业投资基金由发改委监管之外，根据资金来源的不同，不同的私募股权基金由不同的部门予以监管。目标企业已上市的私募股权基金由证监会监管；创业投资基金主要由发改委监管；外资的一切投资行为均在商务部的监管之下。

（2）其次，证监会正式主持私募股权基金监管阶段。2013 年中央编办颁布《关于私募股权基金管理职责分工的通知》（下称“《分工通知》”）厘清了发改委与证监会的监管分工，规定由基金业协会履行自律监管职能。据此，基金业协会于 2014年制定了《备案办法》，于 2014 年 2 月 7 日起生效。该法明确了私募股权基金的备案机关为基金业协会，至此从法律上来说，发改委和证监会以及其他各部门之间对私募股权基金的监管权之争终于尘埃落定，私募股权基金监管权花落证监会，不再向发改委备案。

2、行业自律发展历程。

发改委发布的《关于促进股权投资企业规范发展的通知》（2011）规定，要求成立全国性股权投资行业协会进行自律管理。在实践中，全国和地方有多家面向私募股权基金的行业协会。全国性的行业协会除了 2014 年新加入私募股权基金行业自律的基金业协会外，还有中国股权投资基金协会（CAPE）。CAPE 于2011 年开始制定《中国股权投资基金行业指导原则》（以下简称“《行业指导原则》”），第一次明确提出了私募股权基金的合格投资者的判断标准，要求合格投资人拥有净资产超过 100 万元人民币（扣除常住住所价值后）且近 2 年的平均收入不少于 20万元人民币。

最新的由基金业协会制定的《备案办法》规定要求由基金业协会统一担任行业自律职能。至此行业协会的自律监管统一了起来。

   3、强制性备案的发展。

   2005 年的《暂行办法》规定备案仅面向创业投资企业，且备案要求并非强制，未备案的创业投资企业不受政策扶持；而 2011 年《关于促进股权投资企业规范发展的通知》实行后，要求除两种豁免情况外，所有的股权投资企业均需向备案监管机关进行备案。如今，随着 2013 年《分工通知》和 2014 年《备案办法》的颁布，要求各类私募基金管理人和私募基金在 2014 年 4 月底前完成备案。备案的基金管理人可以开立证券、期货账户，这使得私募基金不再需要借助信托机构，可以自己发行产品。