已放弃的建设工程款优先受偿权与抵押权， 何者更优先受偿？

已放弃的建设工程款优先受偿权与抵押权，何者更优先受偿？  

——金融大讲堂之银行法律服务系列（四） 

2011年4月7日，湖南鸿进置业有限公司（以下简称“鸿进公司”）因开发枫林园二期房地产项目需要向广发银行长沙分行（以下简称“广发分行”）申请贷款。作为枫林园二期房地产项目的承包人湖南园艺建筑有限公司（以下简称“园艺公司”）出具《关于放弃工程款优先权的承诺书》，该《承诺书》载明：园艺公司自愿、无条件并不可撤销地郑重承诺放弃对建设项目工程价款优先受偿权。基于此，2011年4月18日，广发分行与鸿进公司签订《固定资产项目贷款合同》，并先后发放贷款6000万元。

1、建设工程款项优先受偿权作为法定权利，是否可以约定放弃？

二、法律分析

第一，建设工程款项优先受偿权既是法定权利也是一项具有私权性质的财产性权利。法定权利并不代表不能进行私权处分。例如：担保物权（包括：抵押权、质权、留置权）基于法定，但是根据《担保法》司法解释107条规定：当事人在合同中约定排除留置权，债务人行使留置权的，人民法院不予支持。由此可知，在私权范围内当事人是可以通过意思自治对法定权利进行排除适用。园艺公司基于自愿向广发分行出具的《关于放弃工程款优先权的承诺书》是根据意思自治的原则放弃建设工程款项优先受偿权，该行为符合法律规定。

第一，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。这就明确了建设工程价款优先权的权利人是承包人。权利人处分自己的权利，不受他人非法干涉。因此，园艺公司作为承包人放弃自己所享有的建设工程款项优先受偿权是于法有据.
     第二，根据《商业银行法》第7条的规定，商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款。商业银行依法向借款人收回到期贷款的本金和利息，受法律保护。在实践中，对于在建工程，如果承包人不放弃工程价款优先受偿权，发包人就难以获得银行授信及贷款，没有银行授信及贷款，承包人就不能及时获得工程价款。因此，承包人为配合发包人获得银行贷款并从中获益，往往放弃建设工程价款优先权。园艺公司出具《关于放弃工程款优先权的承诺书》的行为是为了帮助鸿进公司获得广发分行的贷款，这也是广发分行保证自己权益的一种有效手段。该行为本身不具有损害社会公共利益的性质。其次，社会公共利益侧重于利益的承载者是社会而不是个人。虽然实际施工人、材料供应商等人是一个比较大的利益群体，但是其并不能代表社会成为公共利益的载体。因此，园艺公司放弃建设工程款项的行为并没有因侵害社会公共利益而导致行为无效。

     三、裁判结果 
     该案经过一审、二审，再审，最终于2015年12月22日，由最高人民法院出具的中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第3139号民事裁定书，认定广发分行的抵押权优先于园艺公司已放弃的建设工程优先受偿权。

     理论总结： 
     关于抵押权人银行与拥有优先受偿权的承包方“谁大”的问题，2002年6月11日最高人民法院审判委员会第1225次会议通过的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中第一条有所明确：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但是，根据上述分析我们得知，承包方自己承诺放弃的建设工程优先受偿权是具有法律约束力的，基于此，银行享有的抵押权就可以优先于已放弃的建设工程优先受偿权进行受偿。
     因此，为了更好地保障商业银行的利益，预防可能发生的风险，我们会建议银行要求承包方出具承诺函放弃优先受偿权。当建设方无力偿还银行贷款，又拖欠承包方工程款时，银行就可以依据该承诺函对相关建筑工程进行折价、拍卖或变卖并就所得价款进行优先受偿。
     综上所述，我们认为，根据意思自治的原则，建设工程优先受偿权是可以通过协议进行放弃的，银行在承包人放弃建设工程优先受偿权的基础上提供贷款并享有的抵押权，该抵押权的实现应当优先于已放弃的建设工程受偿权。尽管现行法律、司法解释没有对此作出明文规定，但是，为了防止类似利益的冲突，引起承包人对承诺放弃建设工程优先受偿权的慎重和重视，以及更好的维护建设工程发包方、承包方、银行等多方的权益，我们期待相关部门能够以法律的形式进一步明确细化，以避免争议。