梁乙次诉康卫星专利侵权纠纷案一审中，由李理、夏军梅律师担任被告康卫星的委托代理人，两位律师凭借极其认真的敬业精神和扎实的专业功底，最终取得了一审的胜利，法院依法驳回了梁乙次的全部诉讼请求。后梁乙次上诉，康卫星继续委托李理、夏军梅律师担任其二审代理人。
梁乙次上诉称一审事实认定不清，且适用法律错误，并要求适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条关于举证责任倒置的规定。两位律师在二审中指出：1、公证实物未及时封存，因此不能作为定案依据，公证处在二审时对这一情况所出具的说明是推卸责任，并不能弥补这一关键证据的缺陷；2、上诉人梁乙次提交的公证视频不能反应被上诉人使用了上诉人的专利方法，且被上诉人的生产方法使用的是公知技术。针对上诉人梁乙次要求适用举证责任倒置这一规定，两位代理人认为：本案中上诉人没有提供任何证据证明其产品为新产品，而且事实证明上诉人所生产的产品也不是新产品，不符合适用关于举证责任倒置的原则。因此，两位律师认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
最终，合议庭全面采纳了李理、夏军梅律师的观点，判决驳回上诉，维持原判。至此，两位律师在梁乙次诉康卫星二审案中取得了最终胜利，维护了当事人的合法权益。
附：1、起诉状
2、一审判决书
3、湖南省高级人民法院民事判决书
4、代理词（二审）
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
湖南通程律师事务所接受本案被上诉人康卫星的委托，指定我们担任其二审代理人，现依据本案事实与法律，结合今天的庭审情况，发表如下代理意见：
一、本案不应当适用举证责任倒置原则
1、方法发明侵权案件适用举证责任倒置原则是有前提条件的。
上诉人称，本案应当适用专利法第57条第2款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第2项的规定，即适用举证责任倒置原则。但是，从这两条法律规定可以看出，在专利侵权纠纷案件中适用举证责任倒置原则的前提是“新产品的制造方法”。关于“新产品”的界定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第17条明确规定，产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，法院应当认定该产品不属于专利法第61条第一款规定的新产品。
2、上诉人生产的产品并不是新产品，且上诉人也从未举证证明其产品是新产品。
在本案中，上诉人在一审时从未主张其产品是新产品，也从未举证证明其产品是新产品，事实上，上诉人制造的产品也不是一个新产品：（1）在上诉人申请专利之前，燃煤炉的排烟管早已经在全国范围内普遍应用，这也是家用燃煤炉排烟的唯一有效的途径；（2）即使是在新化、涟源当地，在上诉人申请专利之前，排烟管的使用也是一个很普遍的现象；（3）上诉人提交的国家知识产权局《实用新型专利权评价报告》结论部分称：采用法兰盘连接燃煤炉排烟口和烟管，属于本领域烟管和排烟口连接的管用技术手段；本领域技术人员将对比文件1中的包裹不锈钢材质的水套10的隔热材料9设置为不锈钢，并将隔热材料9在竖向上的长度设置为50—150厘米，属于本领域隔热套筒材料和长度的常规选择；采用将隔热材料9在水套10的横向方向上只包裹一部分，也就会形成横截面为环形的风头，当隔热材料9设置为不锈钢时，进一步采用焊接方式将上下两端的风头连接到隔热材料9的主题上，属于本领域不锈钢部件连接的惯用技术手段；根据对比文件1的附图2可知，上环形水管18位于水套10横向管上，其作用是将凝结的汽水引流到小水箱中，本领域技术人员可以从中得到启示，将其设置在水套10的竖向长管的下部，并往下穿过隔热材料9并直接将汽水排出的烟筒2的外部，并不需要创造性劳动。由此可见，在对比文件1的基础上结合本领域惯用技术手段得到权利要求1的技术方案，对本领域技术人员来说是显而易见的。因此，权利要求1不具有实质性特点和进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。由此可知，无论从应用领域还是专利领域，上诉人制造的烟管都不属于新产品范畴，因此，不符合适用举证责任倒置原则的前提，不能适用举证责任倒置原则，而应当适用“谁主张，谁举证”原则。
二、上诉人提交的公证证据不能作为本案定案的依据
1、关于（2011）涟证内民字第324号公证证据的效力问题。
一审时，上诉人提交了（2011）涟证内民字第324号公证书，二审时又提交了涟源市公证处的《说明》，用以证明其在2012年3月9日第二次开庭时提交的公证实物符合证据规则的三性。但是，由于公证实物在未封存的情况下存放在上诉人家中长达2天的时间，直接导致该物证的三性已丧失殆尽，公证处的《说明》不过是推卸责任的做法，并不能实现上诉人的证明目的，上诉人提交的公证实物不能证明是在被上诉人处购买的，不能作为本案定案的依据。
2、关于（2011）新证字第601号公证证据的效力问题。
对于（2011）新证字第601号公证证据，被上诉人认可其三性，但其提供的视频资料中并没有被上诉人生产烟管的全过程，没有记录被上诉人使用的原料、原料配比情况以及衬镀层厚度（这些内容的缺失，上诉人在一审、二审中均予以认可），因而无法证明被上诉人使用了上诉人的专利方法生产烟管。至于上诉人拟用此视频证明被上诉人的生产能力，因视频记录的只是烟管某个部分（即长管部分）的制作过程，并不是整根烟管的制作过程及所需时间，因此该视频也不能实现上诉人的这一证明目的。
三、被上诉人没有侵犯上诉人的专利权
1、被上诉人没有侵犯上诉人的发明专利。
（1）被上诉人生产烟管使用的是公知技术，这一点在一审时被上诉人提交了7篇论文，可以证明被诉侵权方法这套独立的技术方案属于现有技术。下面将被诉侵权方法与被上诉人提交的证据4和证据7进行技术比对。
证据4为《球墨铸铁管水泥砂浆离心法衬层一般要求国家标准》，该标准于1999年公布，很显然在涉案发明专利申请日（2005年9月26日）之前已经公开发表。在该标准之中，第3.4条规定了水泥砂浆的构成比例为≤3.5，第5条规定了采用离心法注入砂浆于管内壁形成衬层的方法，第6条规定了衬层厚度，表1注释⑶（证据卷第33页）说明了局部最小值为1.5毫米足以保证管子防腐蚀，即衬层厚度应≥1.5毫米，上述规定形成了一项独立的现有技术方案。
证据7为2005年9月14日公布的一篇科技论文，在涉案发明专利申请日（2005年9月26日）之前已经公开发表。在该论文之中，（4.3）钢管内衬材料（证据卷第48页）说明了钢管内衬材料有水泥砂浆等，（D）说明了水泥与砂子的质量比为≤3.5（证据卷第48页），（F）说明了衬层采用离心力的方法（证据卷第48页），表4说明了直径在40~300之间的钢管，内衬厚度应≥1.5mm，上述说明形成了一项独立的现有技术方案。
而被诉侵权方法中水泥内衬管的原料是水泥和沙子，砂浆的配成比例为1:3，采用离心力方法衬层，直径为约51毫米的钢管，衬层厚度有大于5-8毫米范围的情形，内衬厚度显然≥1.5mm。因此，被诉侵权方法与上述两项现有技术中相应的技术特征完全相同；同时，上诉人在一审时也当庭承认了被诉侵权方法与证据7所述的现有技术中相应的技术特征基本相同，无实质性差异。
综上，被诉侵权方法属于现有技术，根据我国《专利法》第六十二条的规定，不构成侵权。
（2）上诉人一直坚持认为只要被上诉人采用了离心式方法制作烟管即侵犯了其专利权是没有任何依据的。
被上诉人从一审至二审，始终承认其生产烟管的方法是离心法，但是其整个制作工艺是使用的公知技术，而不是上诉人的方法专利。而上诉人从一审至二审始终认为，被上诉人使用了离心方法就侵犯了其专利权，很显然，上诉人的这一观点是没有任何依据的。离心力是物理学上的一个概念，而当今社会运用离心力已经是司空见惯了，最常见的有洗衣机的脱水桶、棉花糖机、离心泵、离心鼓风机、链球运动以及一些医学上的运用，可以说，离心力的应用已经深入到了我们日常生活的方方面面。被上诉人承认在制作烟管的过程中使用了离心原理，但这不过是对一个众所周知的原理的正当的运用，并没有因离心法的使用就落入了上诉人发明专利要求的保护范围，从而侵犯了上诉人的专利权。
（3）上诉人没有提供足够的证据证明被上诉人侵犯了其发明专利。
如前所述，上诉人提供的（2011）涟证内民字第324号公证实物因公证程序的违法导致无法作为本案定案的依据，这是不争的事实；而（2011）新证字第601号公证书随附的视频资料作为唯一记录了被上诉人生产过程的证据，却没有记录被上诉人生产烟管时的原料、原料配比、衬镀层厚度等重要内容，从而根本无法实现上诉人的证明目的，因此，上诉人提供的这两份至关重要的证据都无法证明被上诉人存在侵权行为。
综上，由于被上诉人使用的是公知技术生产不锈烟管，且被上诉人也未能提供充足的证据证明被上诉人存在侵权行为，因此，不能认定被上诉人侵犯了上诉人的发明专利。
2、被上诉人没有侵犯上诉人的实用新型专利。
（1）《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条明确规定，提起侵犯实用新型专利诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。上诉人在一审起诉时没有提交该报告，在庭审时将《评价报告》作为补充证据进行提交，专利行政机关对该实用新型专利的结论是：不具有创造性。众所周知，新颖性、创造性和实用性是专利的必备条件，缺一不可，而上诉人的实用新型由于缺乏创造性而根本不具备授予专利的条件，依法不应当予以保护。
（2）被上诉人所生产的烟管与上诉人的实用新型专利比较存在以下不同：
A、涉案实用新型专利的权利要求（1）为拐角型不锈烟管，而被诉侵权物不采用此类拐角，而是通过多个连接头将竖管和横管连接起来。
B、涉案实用新型专利的权利要求（2）为横向短管及竖向长管下半截四周套有不锈钢套筒，而被诉侵权物并不在拐角处套有套筒，区别于涉案实用新型专利的四周套有不锈钢套筒，上诉人在一审时当庭确认了该项事实，认可了该处不同。
C、涉案实用新型专利的权利要求（3）为不锈钢套筒上、下端与拐角型不锈烟管之间分别焊接有环形封头，而被诉侵权物因拐角处的特殊连接方法而有封头数量不是2个而是4个。
D、涉案实用新型专利的权利要求（4）为汽水出水管往下穿过不锈钢套筒，而被诉侵权物的汽水出水管只穿过钢管这一层，没有穿过套筒。上诉人当庭认为，被诉侵权物该项技术特征与涉案实用新型专利的权利要求（4）的不同就是被诉侵权物所存在的缺陷。从上诉人该处的观点可以知道，上诉人已经认可了被诉侵权物的技术特征与涉案实用新型专利的权利要求（4）的不同，同时认为该项不同会产生不同的效果。据此，被诉侵权物“没有穿过套筒”的技术特征也不属于涉案实用新型专利相应技术特征的等同替代。
综上，被诉侵权物的技术特征与涉案实用新型专利的技术特征完全不同，由于上诉人当庭确认被诉侵权物与涉案实用新型专利的权利要求（4）的巨大差异，也有力地排除了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定的等同原则的适用。因此，被诉侵权物的技术特征与涉案发明专利相应的技术特征既不相同，也不等同，被诉侵权物没有落入涉案实用新型专利的保护范围，不构成侵犯涉案实用新型专利权。
四、上诉人产品的积压与被上诉人无任何直接因果关系
上诉人认为是由于被上诉人生产侵权产品的原因导致其产品积压销量下滑，上诉人的这一观点是极其错误的。上诉人按照专利方法生产的不锈烟管由于存在致命缺陷导致烟管使用寿命短且不可维修，因此才被用户淘汰，这是市场自然选择的结果，绝不是被上诉人的原因造成的。
我们对上诉人依据专利方法生产的烟管从物理、化学角度进行分析，可以发现上诉人的产品根本不具备实用性：
1、上诉人生产的排烟管由两种材质构成，分别是混凝土和不锈钢，其中混凝土作为内衬管，不锈钢管作为外管和外套管。两种材质的热胀冷缩系数是不同的，其中混凝土的热胀冷缩系数为6-13，不锈钢的热胀冷缩的系数为14-16，因此，在煤炉加入蜂窝煤燃烧后，温度的变化特别是靠近炉身部分的温度变化必然导致两种材料发生不同的热胀冷缩。
2、上诉人生产的排烟管是作坊式生产，必然导致其生产的产品不会达到生产规范中的要求，如，内衬管与外管之间的结合的紧密度，内衬管的质量，内衬管的养护时间，等等，这些不足给为排烟管的质量埋下了严重的隐患。
3、上诉人生产的排烟管的内衬管没有良好的防水性。
众所周知，混凝土本身是没有很好的防水性的，因此建筑工程上对洗手间、屋顶等有特殊防水要求的部分都要使用专门的防水材料进行防水。但是排烟管在排烟的过程中因为内外温差的原因导致排烟管内存在冷凝水，这种冷凝水的形成是长时间的、持续性的，这也是新化当地生产的蜂窝煤炉的排烟管一定要安装滴水口的原因。因此用户在取暖过程中排烟管内的冷凝水会有一个慢慢累积、渗漏的过程，当冷凝水渗漏到水泥内衬管与不锈钢外管之间的夹缝中时，即使安装了滴水孔，排水的过程也是缓慢的、不流畅的。蜂窝煤燃烧后的烟气中含有大量的二氧化硫、二氧化碳等酸性气体，一旦这些酸性气体遇到水就会生成酸性液体，对不锈钢外管内壁尤其是连接炉体的横管和连接横管的竖管之间的接口处及滴水孔焊接处造成腐蚀，从而导致排烟管穿孔而无法继续使用。
4、上诉人生产的排烟管是无法维修的。
上诉人生产的排烟管横管与竖管之间是一个成45度角的焊接缝，由于上述3个原因导致排烟管锈蚀，只能从该焊缝处切割开来，再将横管依照专利方法进行内衬，再与竖管焊接，但是，使用过后的烟管的内衬管已经发生了质的变化，不可能再与新内衬管进行很好的密和，从而导致烟管一旦锈蚀必须整根更换，用户从自身利益考虑，自然不会再去购买这种无法维修的烟管，这才造成了上诉人产品的积压。
以上代理意见请合议庭慎重考虑并予以采纳。
湖南通程律师事务所
李理 夏军梅 律师
2013年9月17日
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