刑辩十年经典案例 | 刘某某合同诈骗案——诈骗442万改合同诈骗，“老板娘”判缓刑

本期推出的是一起侦查阶段定性为诈骗罪，经过辩护改为合同诈骗罪，最终认定从犯并判处缓刑的案件。

案情简介

2017年1月，万某伙同其妻子刘某某等人先后以他人名义注册多个商贸公司，在明知自身实际经营的公司无自产货源和固定合作货源，也无相应专业技能和运作能力代运营大量淘宝店铺的情况下，招募员工，发放统一话术，从事淘宝代运营工作，虚假宣传，共计骗取服务费442万余元。刘某某在涉案公司中负责财务及日常管理工作。

律师工作

本案发生后，刘某某家属委托肖晗、季思律师作为刘某某的辩护人。从家属了解的情况看，本案侦查机关系以诈骗罪对刘某某立案侦查，辩护人通过会见刘某某，认为根据浙江省关于“电商代运营”的相关解释，涉案公司的行为更符合合同诈骗的构成，在检索整理同类案例后辩护人向检察机关提出变更罪名为合同诈骗罪。检察机关在审查批捕的过程中，将本案改变罪名以合同诈骗罪批准逮捕。本案进入审查起诉阶段后，辩护人结合刘某某在公司中所担任的职务及工作内容，提出从犯的辩护意见，获检察机关认可。在审判阶段，辩护人再次就刘某某的情节进行罪轻辩护，并建议法院对刘某某判处缓刑，法院采纳了辩护人的意见，最终对刘某某判处了缓刑，判决后刘某某被当庭释放。

判决结果

侦查机关报捕时指控：刘某某等人构成诈骗罪。

公诉机关指控：刘某某等人构成合同诈骗罪，对刘某某建议量刑为有期徒刑三年。

法院经庭审认为：被告人万某、刘某某、沈某某、谢某、杨某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等方法，诱骗他人订立服务合同，骗取财物，其行为均已构成合同诈骗罪，被告人万某、刘某某、沈某某犯罪数额特别巨大，被告人谢某、杨某等人犯罪数额巨大，均应依法惩处。

被告人刘某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑 五年，并处罚金五万元（罚金限生效之日起三日内缴纳）。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

裁判文书（2021）浙0411刑初167号

主要辩护意见

侦查阶段对于罪名辩护的法律意见：

本案不应认定为诈骗罪，而应当认定为合同诈骗罪。

本案中，行为人均系利用真实的身份与对方沟通，使用本人的账户接收资金，收取资金后也并未将资金进行转移，导致被害人受损的原因系由于承诺事项的履行瑕疵。而在一般电信诈骗中，行为人大多是系使用虚假的身份与被害人沟通，承诺事项均系虚假事项，使用非本人账户接收资金后会对资金进行转移。故本案与一般诈骗存在明显区别。本案实际上是基于双方签订的技术服务合同，在合同履行过程中由于履行不到位而导致被害人受损。本案所涉合同主体人数众多，大多均系通过网络方式取得联系，分布地域较广，且合同金额不大，故针对每一合同主体均实际面签合同不切实际。而且，根据《中华人民共和国合同法》之规定，当事人未采用书面形式订立合同，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，行为人已经依照合同约定开始实际履行，在合同履行不当时对方当事人可以依据合同要求退款，本案中存在实际成立的合同，本案构成犯罪的前提和基础系案涉合同的履行存在瑕疵，故不能以合同没有实际签署而认为本案不构成合同诈骗罪。本案符合合同诈骗罪的构成要件，根据特别法优于一般法原则，应当认定本案构成合同诈骗罪。

审查起诉阶段对于刘某某系从犯的法律意见：

刘某某在公司主要担任财务工作，在案件中起次要作用，依法应当认定为从犯。本案中，刘某某虽然系万某的妻子，但其在公司从事的仅仅是财务工作，主要负责公司员工工资发放，公司业务收款等事项，其并不负责公司经营业务，也没有对公司的业务员进行管理。本案所涉及的罪名是合同诈骗罪，合同诈骗罪犯罪实行行为为基于合同所实施的业务洽谈、合同签署、后期维护等行为，而刘某某所从事的财务工作属于犯罪实施之后所产生结果的资金管理行为，对于犯罪本身并无直接影响。刘某某对于公司资金并无实际管理权，而是根据万某的要求进行人员工资发放、投资等工作，这与一般公司中财务所实施的行为是没有区别的。故在本案中刘某某所实施的行为在犯罪中起次要作用，应当认定为从犯，对其从轻或减轻处罚。

审判阶段对于退赔、缓刑的主要辩护意见：

1、对于本案涉案资金刘某某不应承担连带退赔义务。

本案中，起诉书认定的刘某某涉案诈骗金额为442万元，对于该金额辩护人不持异议，但辩护人需要向合议庭说明的是，刘某某作为公司财务，公司资金的收支由其经手是必然的，而在本案犯罪行为中，刘某某经手资金的行为并不会对诈骗行为产生直接的影响，其行为主要集中在被害人处分财物之后的犯罪目的实现的阶段。因而，对于刘某某的退赔义务的范围，不应简单的按照其经手资金的金额来确定，否则将有失公平。本案中，根据刘某某本人的供述，并结合其他证据表明，刘某某除每月支出部分生活费用外没有从公司明确获得收益，其作为从犯不应对涉案资金承担连带退赔义务。

2、请求合议庭充分考虑刘某某在本案中的情节，在采纳公诉机关量刑建议的基础上，对其适用缓刑。

刘某某具有自首、从犯、认罪认罚等法定从轻或者减轻处罚情节，又具有退赃的酌情从轻处罚情节，公诉机关对刘某某建议量刑为有期徒刑三年，故对刘某某适用缓刑既符合法律规定，也能够体现贵省对“虚假电商代运营”类合同诈骗案件的处罚政策。

案例评析

1、关于以公司为犯罪载体的案件中，“老板娘”能否认定从犯地位？

刑事案件中对犯罪嫌疑人地位和作用的认定不能基于亲属关系来认定，而应当根据其在犯罪行为中具体实施的行为和作用来确定在案件中实际的地位。

2、关于诈骗类案件中从犯应否对涉案资金承担连带退赔义务？

对于被告人的退赔义务范围在诈骗类犯罪中的认定常常被忽视，但是对于被告人的权益保障是很重要，作为从犯不应对涉案资金承担连带退赔义务更符合公平原则。

司法文件

浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题会议纪要》

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