建设工程施工合同常见的无效情形及其处理方式

导读：根据《民法典》的有关规定，以下民事法律行为无效：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为；违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为；违背公序良俗的民事法律行为；行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为。可以说，《民法典》所列的以上无效情形在建设工程施工合同中都有可能出现，但在实践中，常见的是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称最高院《解释（一）》）中所规定的情形。

01建设工程施工合同常见的无效情形

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同

此类建设工程施工合同是因承包人的主体资格不符合法律规定而无效。根据《建筑法》第26条第1款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”违反这一法律的禁止性规定，就可认定所签合同无效。最高院《解释（一）》第1条已明确规定，该类合同应认定无效。当然，最高院《解释（一）》第4条还规定了一种例外情形，承包人超越资质等级签订合同，如在建设工程竣工前取得了相应资质等级，就不再按无效合同处理。

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同

借用资质是法律明确禁止的行为之一，实践中最常见的有挂靠、联营、假内部承包、假聘包工头为项目经理等。根据《建筑法》第26条第2款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”最高院《解释（一）》第1条也规定了借用他人资质所签的合同无效。

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效签订的建设工程施工合同

通过招标的方式确定施工企业，是规范建筑市场秩序、维护市场公平竞争、保证工程质量的重要手段。我国《招标投标法》、《必须招标的工程项目规定》等对必须进行招标的建设工程项目及中标无效的常见情形已规定得相当明确。违反这些规定应承担的相应法律责任也是比较严格的。最高院《解释（一）》第1条也列举规定了必须进行招标而未招标或中标无效所签的合同无效。

（四）承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同

转包、违法分包的现象在建筑市场屡见不鲜，其本质是违法改变了合同的权利义务主体。根据《建筑法》第28条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条第3款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”对此，最高院《解释（一）》第1条第2款也规定了该种情况所签的合同应根据《民法典》第153条第1款、第791条第2、3款的规定认定无效。

（五）合同无效的其他情形

在建筑领域，例如，以假批文、假资质、假项目或以虚假的、不能兑现的承诺骗取他人签订合同，以向发包人行贿的方式承揽工程或通过行贿提高工程价款，以“黑白合同”骗取中标等情形所签订的建设工程施工合同，在一般情况下，法院同样会根据具体情况而认定合同无效。

02建设工程施工合同无效后的处理方式

（一）建设工程施工合同无效后的一般处理

根据《民法典》第157条，民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产，应予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应各自承担相应的责任。可见，合同被认定无效后的一般处理方式是，因该合同取得的财产应返还，不能返还或没必要返还的，折价补偿；如一方有过错，过错一方赔偿对方损失，各方都有过错的，各自承担相应责任。一般情况下，建设工程施工合同也不例外，当建设工程施工合同被认定无效后，也可以采用以上方式进行处理。

（二）建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的处理方式

根据《民法典》第793条第1款：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”实质上就是只要建设工程竣工验收合格，即使合同无效，承包人也可以请求参照无效合同中的价款约定给付工程价款。

（三）建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的处理方式

根据《民法典》第793条第2款可知，建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

（四）建设工程施工合同无效，且工程尚未竣工验收的处理方式

《民法典》仅规定了合同无效且工程已竣工验收合格或不合格两种情况的处理方式，并未对合同无效且工程未竣工验收的情况进行明确规定。但司法实践中常见的做法是，参照《民法典》以上关于工程已竣工的规定进行分别处理，基本遵循“有价值有补偿、无价值无补偿”的原则。

综上可见，在建设工程项目中，无论是发包人，还是承包人，都应当严格按相关法律法规的要求进行建设工程施工活动，以保证建设工程质量，同时也能尽量降低自身的履约风险，避免不必要的纠纷。

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