【通程原创】帮信罪的“过去”“现在”“未来”

随着网络的普及和发展，传统犯罪开始与网络相结合，从而衍生出大量为传统犯罪信息化服务的行为，如为开设赌场提供网络平台、技术支持，为诈骗犯罪提供支付、洗钱渠道等。在原有刑法框架下，这样的行为由于网络的非接触性和人员身份的不确定性，很难以传统共同犯罪进行规制。在此情形下，一个崭新的罪名应运而生，它的全名是“帮助信息网络犯罪活动罪”，确实很拗口，所以实务中一般简称为“帮信罪”。这个罪名从“默默无闻”到“声名鹊起”时间并不长。今天我们就来谈谈这个罪名的前世今生，并结合实践存在的此罪彼罪认定的问题进行探讨。

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帮信罪的“过去”

作为专业从事刑事辩护的律师，我们最早接触帮信罪源于2018年团队承接的一个由公安部挂牌督办，江油市公安局组建专案组，在四省六市范围内现场控制七十余人，刑拘35人的网络诈骗案件，我们的当事人就是这35人中的一个。当事人刚从大学毕业，找到的第一份工作就因为涉嫌犯罪被抓，起初我们的辩护思路是考虑其在公司中的地位，争取从犯，降低量刑档次。但通过会见我们得知，当事人只是按照公司要求办理了两张银行卡，并交给公司使用，公司的说法是用于接收公司开发的游戏测试资金。我们认为此种情况根本无法通过共同犯罪理论认定其具有主观故意和犯意联络，随后我们向检察机关提出这一疑问，检察院经研究对我们的当事人作出了不批捕的决定。

当事人取保后，我们就这个案件后续的辩护方向展开了内部讨论，团队成员提出了无罪辩护的思路，理由是不符合共同犯罪的要件，也没有直接实施诈骗犯罪，但由于当事人已经被羁押了三十余天，这个辩护方向的阻力会很大。而通过认真研究刑法分则，我们发现早在2015年《刑法修正案（九）》中就规定在刑法第二百八十七条后增加一条作为该条之二，罪名为“帮助信息网络犯罪活动罪”，其罪状描述为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助......”，该罪不要求行为人与上游诈骗犯罪之间形成共同犯罪故意，只要求对行为人实施网络犯罪是明知的，而其提供银行卡给他人为其诈骗资金的转移提供了支付结算手段，我们当事人的情形与该罪的罪状描述完全一致。为此，我们首次以帮信罪作轻罪辩护，向检察机关提出改变罪名为帮信罪并对当事人酌定不起诉的法律意见。这份意见提交到检察院，得到了承办检察官的高度认可，最终这个案件取得了满意的辩护效果。

自此，我们开始对帮信罪进行深入研究，认真学习了张明楷教授关于该罪的经典论述，从立法目的而言，该罪不是简单的将网络赌博、网络诈骗中的“从犯”，另行规制为一个新的犯罪，而是对涉及网络犯罪中，原有刑法规定以及共同犯罪理论无法惩处的行为的一个补充性规定，是根据网络犯罪的非接触性造成的行为人之间难以形成共同犯罪故意或者很难证明行为人之间存在犯意共谋，从而无法对其中客观上提供技术支持、支付结算、广告推广等帮助或者扩大犯罪结果的行为进行打击的弥补。

明确了这样的理解后，我们在之后的案件办理过程中多次使用该罪名进行罪轻辩护，都取得了较好的效果。2019年10月21日，两高发布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了该罪在适用过程中的具体细节，从此该罪开始广泛的被司法机关使用和采纳，作为“断卡”行动中的利器发挥着作用。2020年5月，我们成立新型网络犯罪研究中心，对涉及网络的相关犯罪行为进行系统研究，网络犯罪也成为我们办理刑案的重点。

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帮信罪的“现在”

由于在使用“帮信罪”辩护上我们尝到了一些“甜头”，因而在办理涉及网络犯罪的案件过程中开始经常性提出帮信罪的辩护意见，从而形成了一种思维惯性。由于司法机关也是刚刚接触这类案件，起初这样的辩护意见往往能够得到采纳，又因为帮信罪是一个三年封顶的案件，只要认定了这个罪名刑罚一般适用的都比较轻，当事人和家属都能够接受，律师的工作成绩也能够显现。

但随着案件办理的越来越深入，特别是两高关于网络诈骗案件的司法解释出台以及金融机构、通讯运营商、工商行政开始紧缩银行卡、电话卡、工商登记条件后，很多案件当事人的行为开始变的复杂。用我的话说，就是开始从纯正的帮信罪向上游犯罪的共犯或者下游犯罪变化。在实践中，网络诈骗案件中“洗钱”行为里面容易出现“帮信罪”和“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的定性争议，网络赌博案件中容易出现“帮信罪”和“开设赌场罪”从犯的定性争议。为此，我以自己正在办理的两起案件为例对此进行分析。

1、网络诈骗案件中“洗钱”行为里面容易出现“帮信罪”和“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的定性争议。

目前我们在长沙某区办理的一起案件，公安机关以帮信罪立案侦查，审查批捕过程中，检察机关变更罪名为掩饰隐瞒犯罪所得罪批准逮捕。该案进入审查起诉阶段后，我们查阅了本案全部案卷材料，说实话，一开始内心对于检察机关对于罪名的变更是有不同意见的，按照惯有思维，行为人提供银行卡转账属于典型的帮信罪中提供支付结算的行为。但通过阅卷我们发现，这个案件中行为人的行为与此前的提供银行卡的行为存在差异。之前行为人提供银行卡一般是以交付“四件套”（指身份证、银行卡、手机卡、U盾）的方式，交付后行为人获得报酬并不再对银行卡进行控制和操作，甚至连收卡人如何使用都是不明知的。而随着银行监管的加强，大额转账或者多笔异常交易就会要求出卖银行卡的人不仅要提供“四件套”，还要在转账时在场配合或者直接进行操作。从两个行为的对比我们不难看出，对于只提供银行卡并无参与资金转入转出行为的人员认定帮信罪是没有障碍的。但对于后一行为，我们认为应该区别看待，首先是接收资金的性质，掩饰隐瞒犯罪所得罪要求上游犯罪已经完成并已经查实，也就是说接收或者转出的资金应当是诈骗所得的财物，如果该银行账户是作为直接接收被害人的资金，则又要区分。因为，如果直接接收被害人资金则该银行卡则属于诈骗犯罪的一个环节，上游犯罪尚未完成。这种情况下，不能简单从接收行为来判断是否构成掩饰隐瞒犯罪所得罪，而应当从转出行为来判断行为的性质，即直接接收被害人财物后，由“骑手”直接取现，则该银行卡在资金转移中没有起到作用，行为人仍然应当以帮信罪定罪；而如果资金又通过该账户转出，则除存在接收被害人资金的行为外，还出现了将诈骗资金转移的行为，而前行为实施以后行为为目的，则应运用理论以掩饰隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。（详见下图）

解决了定性的问题，我们还需要讨论一下量刑的问题，从实践来看，由于监管的加强银行卡提供人在使用银行卡转账的行为中参与度必然会越来越深，也就是说“纯正的帮信罪”行为将越来越少。而根据现有司法解释和司法实践，也有更多的案件适用处罚较重的罪名对上述人员的行为进行评价，这就出现了一个罪刑能否相适应的问题。从掩饰隐瞒犯罪所得罪的渊源来看，它是从“销赃罪”演变而来，而关于该罪的入罪标准是很低，这是由于此前该类犯罪大多以线下交易为主，金额不会太大。但现在以该罪对网络犯罪进行评价，就必然存在原有入罪标准和量刑档次提升的标准与网络犯罪不适应的问题。网络犯罪由于其便捷性和范围广泛性，造成涉案金额普遍较高，我们现在办理的所有案件基本都达到了掩饰隐瞒犯罪所得罪的第二档量刑标准。则容易出现在行为人行为差异不大的情况下，量刑存在巨大差异。我们认为，在这类案件的处理上应当注意几点：第一，关于金额的认定，不应当以流水作为犯罪金额的认定依据，而应当严格按照掩饰隐瞒犯罪所得罪以查实被害人的金额作为行为人的犯罪金额；第二，充分考虑从犯的认定，从目前的实践来看，银行卡的提供人一般对于资金的来源和去向是不明确的，也不受其控制，其在该行为中的获利一般较少，基本充当转账“工具人”的身份，因而从上下线之间的操控与被操控的地位来看，对这类人员应当充分的考虑认定从犯，为从轻处罚争取法律依据；第三，慎重把握银行卡提供人之间的共同犯罪认定，从行为上看，提供银行卡的人员之间一般不存在行为上的重叠，具有明显的独立性，一般不应当以共同犯罪进行认定，将关联人员的金额累计计算，但如果存在将其他人介绍进来从事相关行为并对其他人员转账的金额收取分红的可以考虑认定共同犯罪；第四，广泛适用减轻处罚和缓刑，这类案件涉及的人员大多为刚刚步入社会，在刑罚适用上既要体现国家层面对于这类行为的打击力度，但更多的要考虑这些人员回归社会和家庭的可能。

2、网络赌博案件中容易出现“帮信罪”和“开设赌场罪”从犯的定性争议。

这个问题我们通过现在在四川宜宾办理的一起开设赌场案件进行分析。行为人是一家网络技术工作室的负责人，由于疫情影响工作室生存苦难，这时一名男子通过网络联系上行为人，要求其制作一款游戏软件，双方就软件的功能等细节进行了沟通，并约定通过向行为人购买开房所需“钻石”的方式支付软件开发报酬。该软件交付后这名男子通过发展代理对游戏进行推广，并吸引赌客使用游戏软件进行赌博，并通过微信等方式进行资金结算。期间，该男子向行为人购买“钻石”数十万元。该案公安机关以开设赌场罪将该男子抓获，并将行为人一并刑拘。这个案件在行为人的罪名认定上产生了较大争议，我们认为区分帮信罪和开设赌场罪从犯，应当从以下几个方面进行考虑：第一，行为人的主观故意的认定，从行为来看，行为人的行为不属于认定开设赌场罪的犯罪实施行为中的任何一种，只能通过共同犯罪理论认定，那么就要求行为人与开设赌场人员之间就通过软件开设赌场的行为形成共同犯罪故意，但本案中，行为人在主观上没有明示的共同犯罪故意，行为人在心态上更多的是放任；第二，行为人资金来源的认定，共同实施开设赌场的行为则要求行为人存在行为上的分工，即一个负责软件开发，一个负责营销推广，而行为人的获利应当以“抽水”所得作为分配依据，而本案中行为人的获利不受“抽水”影响，只要软件被使用，不论是否用于赌博其都可以通过出售“钻石”获利；第三，行为人是否控制软件后台，也是区分行为性质的重要内容，行为人将软件开发完毕后，直接交由开设赌场的人员进行后台控制，其不对软件进行实质性控制，也无权对数据进行修改和收集；第四，软件本身是否具有上下分和资金结算的功能，赌博必须要求资金结算，如果没有资金结算则与游戏无异，而游戏本身是否存在资金结算和上下分的功能是判断软件开发人主观心态和参与程度的重要依据，本案中，软件功能本身与一般游戏软件没有太大区别，即使从推广角度也是通过代理手动发送二维码的方式添加。因而，在帮信罪和开设赌场罪从犯的区分上，我们更多的应当考虑提供技术支持人员的独立性和与开设赌场团伙的可区分性。

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帮信罪的“未来”

帮信罪是在我国网络不断发展，犯罪行为与网络结合愈加紧密的大背景下产生。它从在刑法条文中“无人问津”到现在“家喻户晓”，也是国家下大力下大决心要整治网络犯罪行为，通过“断卡”方式切断犯罪链条举措的力度决定的。我们认为，立法者在法条设置上具有前瞻性，但随着打击力度和管控力度的加大，这个罪名也将在不久的将来沉寂。辩护人使用帮信罪进行辩护应当更加的慎重和客观。但是犯罪和惩治犯罪是一对矛盾，随着数字货币、虚拟货币的出现，犯罪行为也会继续更新换代，因而帮信罪在之后的内涵和外延还有丰富和发展的可能。这需要我们法律人运用自己的智慧，在做到不放纵犯罪的同时，充分考虑“罪行法定”、“罪刑相适应”的刑法原则，让帮信罪发挥其应有的作用。

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