医生专家责任中的第三人责任探讨

一、概念及含义

（一）医生专家责任的概念

不同于一般意义的专家，除了具备特殊的专业知识和专门技能，医生通常还须经过严格的准入程序来取得执业医生资格。

从传统意义上来看，医生的专家责任基于医生与患者之间的医疗服务合同。因而绝大部分法律关系都是从双方的医疗合同关系出发，即从民事责任角度来讨论医生应当履行的高度注意义务、忠诚义务、保密义务以及说明义务。然而随着疾病认知的进步和治疗手段的发展使得医生涉足的领域越来越广,医生还将对遭受其诊疗行为影响的第三人负责。

（二）医生专家责任的含义

从民事责任的范畴出发，医生专家责任的含义包括：

其一，主体是具有执业医师资格,以其医学知识和技能提供医疗服务的人；

其二，专家责任是由于医生的疏忽或者过失行为而引起的；（故意侵权的情况下，将直接导致刑事或行政责任的承担，本文不予论述。）

其三，只有在履行专业职能的过程中的执业行为才能够产生专家责任，否则为一般民事责任；

其四，专家责任的范围并不限于对委托人而且也将可能对第三人承担责任。

此次疫情爆发期间，针对具有一定传染性的疾病，基于公共利益的考虑，医生对病人之外的第三人也负有一定积极的作为义务，即警示和告知的注意义务。这种注意义务，不仅应当以具备职业资质的普通医生的认知能力作为判断标准，其行为的过错及因果关系也应当适用特殊的举证责任。

二、责任承担

(一)医生专家责任的承担方式

如今大陆法系各国对医生专家责任均承认违约与侵权的责任竞合，并且倾向于选择侵权提起诉求。患者若在诊疗过程中因医生疏忽或过失行为受到损害，可根据自己的实际情况自由选择更有利于自己的起诉方式，即可以自由选择违约或侵权作为诉讼的理由。

由于医生专家责任是违约与侵权的责任竞合，因而其又分为两个方向：

其一，违约责任的归责原则：即合同当事人双方在违反合同规定时，根据何种原则承担违约责任。我国《合同法》一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即在我国采取的是无过错责任原则，仅在特殊情况下使用过错责任原则；

其二，侵权责任的归责原则：虽然关于侵权责任的归责原则学界有“一元论”、“二元论”、“三元论”等学说，但两大法系对医生专家责任一致确立过错责任归责原则，我国《侵权责任法》第五十七条以及《民法典·侵权责任编草案(三审稿)》第九百四十四条也可以体现这一原则，这里就不再赘述。

（二）医生对第三人责任承担方式

针对医生专家责任中的第三人责任，如果采用违约责任的归责原则，在救济与专家无合同关系的第三人的利益时，很难找到法律依据。在医生与第三人的关系中，采取侵权责任归责原则更为合理。

其一，对第三人来说，其损害既包括财产权、人身权利益的损害，同时也包括诸如恢复名誉、消除影响等非财产利益。把医生专家的第三人责任纳入侵权责任，便于第三人的利益获得更为完善的保护。

其二，专家具有知识上的强势地位，此时若要求第三人必须就专家的诊疗行为及主观心理状态和诊疗行为损失之间的因果关系进行举证，必然造成第三人举证困难甚至无法完成的，这不利于公平的实现。

因此医生专家对第三人的侵权，是一种特殊的侵权行为。它应当采取特殊的归责原则——过错推定，并且重新分配举证责任。而过错推定和举证责任的重新分配对于采取侵权责任定性并不构成实质性障碍。

三、第三人责任界定和责任构成

这里的医生第三人责任是指医生在进行诊疗活动过程中，因违反了对第三人的积极作为义务而导致第三人损害所应承担的法律责任。

1.第三人范围的界定

而其中的“第三人”范围也窄，分为具体可确定型和不可确定型两种。

其一，具体可确定型。即在某些情况下，可能遭受损害的第三人是具体可知或者根据医学常识可以确定的。例如，在精神病治疗过程中，患者由于配合诊疗行为得以在家休养。但患者本人的躁狂症还需一段时间才能完全治愈，此时若受到刺激很有可能产生暴力行为。这种情况下，医生负有向患者家属或患者亲近的人告知并采取合理措施的义务。在这类案件中，“第三人”的范围是医生明知或应知的。

其二，不可确定型。此时“第三人”并非具体而确定，但处于一种能预见医生作为或不作为的行为有可能对某一个特定群体造成损害。比如，患有传染病的患者，在医院床位不足的情况下，可有条件的在家进行隔离休养。医生对其病人外的第三人负有积极作为义务，应告知其遵守相关注意事项，防止疾病进一步传播。此种类型的第三人，医生可以预见是患者密切接触的人或者可能造成损害的人，但不能具体到某个人。

2.医生第三人侵权的责任构成

依据“四要件说”来分析，如果存在不当行为、执业过错、对第三人造成损害，且医生的不当行为与第三人遭受的损害之间有因果关系，则医生的行为构成对第三人权利的侵害，应就其行为承担侵权损害责任。

（1）不当行为

不当行为是指医生的执业行为在客观上有悖于法律、行业惯例等违法或违约行为。其中如违反有关医疗卫生管理法律,行政法规,部门规章，由于涉嫌违法，理应承担责任。而违约行为是基于医生与患者之间的医疗服务合同，当医生仅违反诊疗护理规范、常规，并未给第三人或者公众带来损害，则不一定要承担第三责任。

（2）执业过错

由于过错不仅包括过失，还包括故意。当医生故意致人损害，则其承担责任往往超过民事责任范围，归由刑法或行政法调整，不属于本文讨论的范围。因而笔者仅在此讨论执业过失行为，将故意排除医生第三人责任范畴。

（3）损害事实

医疗服务合同中医生给付内容的标的是人的身体或心理，因而医生对第三人侵权所产生的损害事实有一定特殊性。不同于一般的专家责任，医生第三人责任不仅有人身、财产损害，同时也包括由于被害人与第三人具有的特殊关系而直接侵害第三人的损害。最后这一种损害，通常表现为：一、医生对患者注意义务的瑕疵给付，比如未告知传染病人治愈之后，应在家隔离一段时间，避免疾病传染；二、未对第三人履行应尽的警示告知义务，如上文狂躁病人案例。

（4）因果关系及举证责任分配

“相当因果关系说”主张：“无行为，则必不会产生损害；若有此行为，则可以提高损害发生危险的客观可能性，且在此过程中，无其他独立因素介入，可以认定过错行为与损害之间具有因果关系。”可以这么理解，若医生未实施不当行为，就不会产生第三人损害；或者不当行为直接导致第三人损害的危险性提高，且其中没有其他因素介入影响第三人损害的结果，可以推断出不当行为与损害之间有因果关系。

至于医生第三人过错的举证责任，《民法典(草案)》第六章医疗损害责任中并未规定。梁慧星教授在其著作《中国民法典草案建议稿》中建议“在对专家或者专家所在的执业机构提起侵权之诉时,受害人应当提供相应的表面证据以初步证明专家有过错及专家的过错行为与受害人受到的损害之间存在因果关系…但该专家或其所在执业机构得举出相反的证据以证明不存在过错和因果关系。”此条是在特殊情况下，实行过错的举证责任倒置，即受害人仍需承担初步的证明责任——表面证据足以引起法官的合理怀疑，然后由医生专家承担不能举证的不利后果。

四、抗辩事由

由于本文主张医生的专家责任包括对第三人的责任，因而专家责任的抗辩事由同样适用医生对第三人责任的情形，此处不再分述。

（一）法律规定

关于医生的免责事由，可以从我国《侵权责任法》第六十条、《民法典（草案）》第一千二百二十四条中明晰一二。

（1）《侵权责任法》第六十条：医疗机构免责的情形

患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；

医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；

限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

（2）《民法典(草案)》第一千二百二十四条：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：

患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗;

医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;

限于当时的医疗水平难以诊疗。

前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。

通过法条的对比，可以得知《民法典(草案)》将《侵权责任法》中的连接词“及其”更改为“或者其”，表述更为精准，不管是医疗机构的管理过错还是相应医务人员的诊疗行为过错，其医疗损害纠纷的责任承担主体均为医疗机构，也即不强制规定医生与医疗机构的连带责任，而是具体情况具体分析，防止医生等医务人员责任的无限度扩大。

（二）限定条件

据立法原意分析，专家责任的免除分为以下四个方面：

（1）医疗的紧急性

在患者突发病症的情况下，由于情况紧急，医生没有充分的时间对患者症状进行检查、观察，此时其专业技能难以得到全部发挥，因而无法快速对病症做出有效的判断。若依然强制要求履行说明义务而不立即施行诊疗，将极有可能因错过最佳诊疗时间导致危及患者生命。因此，医疗行为上的紧急不能以医生违反告知说明义务为由追究医生的专家责任。

（2）受害人过错

在某些情况下，患者的损害来源于患者的对身体状况的刻意隐瞒。比如，日常生活中的感冒发烧，需要对患者进行青霉素皮试时，患者对护士假称对青霉素不过敏，并且几天之前已经进行过皮试。医生基于此，未进行皮试，结果在注射青霉素之后患者因过敏而死亡。在此情况下，受害人故意隐瞒过敏史存在过错构成医生减轻责任的抗辩理由,医生可以据此主张过失相抵。

（3）容许性危险

所谓容许性危险是指医疗行为本身是一种侵袭性行为，为了患者更大的身体利益，必须对患者造成某种伤害，从而达到治病疗伤的医疗效果，往往这种医疗伤害又是医疗行为所必须的。比如在交通事故中，乘车人由于伤势严重，压迫腿部神经，如若不截肢，将导致患者因供血不足死亡。此时，为维护患者生命权益，不得已牺牲其某部分的利益，应当允许这种正当危险的存在，此时，纵使医生有伤害患者的行为，只要诊疗行为时必要的、合理的，就不应当追究其专家责任。

（4）医疗水平的局限

虽然我国实行执业医生全国统一资格考试，但不同科室、不同地区、不同级别的医院，其医生的诊疗水平不一。若要求全国统一标准来判断医生是否有过错，是否承担责任，将造成不公平现象。尤其是在全国诊疗水平不一的情况下，用一刀切的方法追究医生的专家责任，在此情况下，不仅不利于诊疗行为的顺利开展，还将进一步激化医患矛盾。因而，在判断医生是否有过错时，采用的是“行为标准”而非“结果标准”，即以医务人员是否尽到了与当时医疗水平相适应的注意义务，实施的医疗水平是否符合当下该地区的医疗常规作为判断依据，而非仅仅关注诊疗结果的好坏。

参考文献：

[1]王胜明：《中华人民共和国侵权责任法》条文解释与立法背景，人民法院出版社，2010年。

[2]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社，2010年。

[3]王泽鉴：《侵权行为》北京北京大学出版社,2009年。

[4]杨立新：《医疗侵权法律与适用》，法律出版社，2008年。

[5]杨立新：《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿（第二稿）》，中国民商法网，2007年。

[6]梁慧星：《医疗损害赔偿案件的法律适用问题（下）》，人民法院报，2005年。

[7]侯巍：《医疗损害赔偿责任性质及认定研究》，中国私法网，2004年。

[8]肖国忠：《论医生的专家责任》，法学及法律适用，2004年第3期第57页。

[9](德)拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社，2003年。

[10]梁慧星：《中国民法典草案建议稿》，北京法律出版社,2003年。

[11]张新宝：《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说，私法，2002年。

[12]龚赛红：《医疗损害赔偿立法研究》，北京，法律出版社，2001年。

[13](日)能见善久:《论专家的民事责任》，《民商法论丛（第5卷）》，法律出版社，1996年。