企业借调（用）员工的管理

案情简介

李某是A国有企业员工，于1996年4月入职A企业，因工作需要从1998年6月起借调到B国有企业工作，B企业与A企业签订的借调协议是一年一签。李某的社会保险一直由A企业缴纳，工资和福利由B企业发放。随着《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的出台，为了规避和外聘、借调（用）员工签订无固定期限劳动合同，李某成为了被规避的对象。李某与哪个企业存在劳动关系？李某是否适用《劳动合同法》第十四条的规定，是否有权要求签订无固定期限劳动合同？

律师分析

借调（用）员工作为一种特殊用工形式，常见于国有企业、事业单位。而规范借调（用）员工的法律法规很少，仅在原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）及2004年实施的《工伤保险条例》（以下简称原《工伤保险条例》）中有规定。

一、李某与哪个公司存在劳动关系

李某与哪个公司存在劳动关系，也就是借调（用）关系中劳动关系的认定问题。根据《意见》第七十四条规定：“企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。”原《工伤保险条例》第四十一条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”可见，员工在被借调（用）期间，不管时间长短，原则上员工与借出企业存在劳动关系，与借入企业不存在劳动关系，也就是，李某与A企业存在劳动关系，与B企业不存在劳动关系。

二、李某可否要求签订无固定期限劳动合同

根据《劳动合同法》第十四条第二款的规定，企业应与员工订立无固定期限劳动合同的情形，包括以下三种情形：

1、劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

2、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

3、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

李某于1996年入职A企业，至2008年1月1日，《劳动合同法》的实施，李某已连续工作满十年，A企业应与李某签订无固定期限劳动合同。

实践中，借调（用）的情况更为复杂，有些员工的借调（用）协议早已到期，却未再续签，员工与借出企业、借入企业都未签订劳动合同，或有些员工与借入企业签订了劳动合同，员工的劳动关系怎么梳理，当员工发生工伤或其他权益受损时，应向哪个企业主张权利？

律师观点

员工与借出企业存在劳动关系的前提是“借调（用）期间”，也就是，借调（用）期间的员工才与借出企业存在劳动关系，如果借出企业未与员工签订劳动合同，借出后未签订借调（用）协议或借调（用）协议到期后未续签，导致员工与借出企业不具有劳动关系的特征，而借入企业履行用人单位的义务，这时，应当认定员工与借入企业存在劳动关系。当然，如果员工借调（用）期间，与借入企业签订了劳动合同，应当认定员工与借入企业存在劳动关系。所以，当员工权益受损时，应向与其存在劳动关系的企业主张权利。

律师建议

借调(用)员工一般只适用于短时间内急需人才的调剂，如果企业长期外借或借入员工，将引发一系列用工问题，应尽早梳理。

（一）借出企业的员工管理

1、清查外借员工。借出企业应对外借员工的相关情况，进行分类或综合统计，掌握相关情况，分情况予以处理。

2、完善外借员工的手续。借出企业应与员工、借入企业订立或续签劳动合同、借调（用）协议，明确相关的权利义务。避免员工因工伤、拖欠工资福利、欠缴社会保险和公积金等情况，向借出企业主张权利。

3、外借员工劳动关系的管理。对于短期外借员工，借出企业可以完善借调（用）手续，到期后及时续签或结束借调（用）关系；对于长期外借员工，区别对待，如属于借出企业需要的人才，借出企业应明确借调（用）期限，并完善借调（用）期间的权利义务，如不属于借出企业需要的人才，借出企业可以与员工、借入企业协商，由借出企业解除劳动合同，员工与借入企业重新签订新的劳动合同。

（二）借入企业的员工管理

借入企业同样可以借鉴借出企业的员工管理，但对某些临时性、辅助性、可替代性岗位，建议借入企业采取权利义务更明确、法律责任更清楚的劳动派遣用工形式。