外籍员工用工管理过程中，您不得不知的几个问题

之前已经拟文一篇，对外国人及港澳台居民在华合法就业需具备的条件进行了相关阐述。那么，用人单位在与外国人、港澳台居民建立劳动关系的过程中，应注意哪些方面的问题，规避用工风险呢？

一、依法办理就业许可等证件

这里有必要再次强调，外国人以及港澳台居民要在内地就业，必须办理相关的就业许可。未办理就业许可即开始用工的，均属于非法用工。

对未办理就业证件则建立用工关系的争议案件，很多地方都按照劳务关系处理，劳动仲裁委不予立案，法院对案件的审理亦不适用《劳动法》、《劳动合同法》的条款。故有些用人单位故意不予办理或拖延就业许可证，目的是为了方便解除与外籍人员的工作关系时，规避未签订劳动合同的双倍工资、违法约定试用期的全额工资、违法解除的二倍经济赔偿金等问题。但根据《出入境管理法》的规定， 非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。所以，用人单位有可能得不偿失，不仅面临高达10万的行政处罚，有相关所得的也将会被没收。而对于私自谋职的外国人来说，不仅合法的劳动权益可能得不到保障，被认定为非法就业的，还可能被处以五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，将被处以五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款，甚至被遣送出境。因此，不管是对用人单位还是对外国人本身来说，都应在依法办理了工作证件的前提上再建立劳动关系。

二、及时对工作许可证、居留证予以续期或注销

工作许可证及工作居留证件都有一定期限的有效期。一般来说，用人单位在签订《劳动合同》时，劳动合同期限会跟居留证件的期间尽量保持一致。劳动合同期满的，外国人的就业许可证也即行失效。

如果用人单位有意向要与外国人续订劳动合同的，则应在原劳动合同期满前30日内，向有关部门提出延长聘用时间的申请，经批准并办理就业证延期手续。外国人被批准延长在中国就业期限后，应在10日内到当地公安机关办理居留证件延期手续。若双方没有意向续订的，在劳动合同期满后，用人单位应及时报告劳动、公安部门劳动合同解除的情况，并交还该外国人的就业许可证和居留证件用于注销，到公安机关办理出境手续。

在实际中，有些用人单位在劳动合同到期后未及时将就业许可证及居留证件申请注销，而依旧由外国人自行持有上述证件。在这种情况下，可能导致劳动关系实际已解除，而外国人提起仲裁要求给付工资的情况。而且，如果外国人在居留期间发生了违法犯罪的行为，用人单位可能承担责任。故此，用人单位应及时收回上述证件并按规定申请注销。外国人如果不配合提交上述证件的，用人单位应及时将情况反馈给相关机关，并登报予以注销。有些用人单位为了管理方便，在替外国人申请到上述证件后，就一直将其由单位保管持有。但鉴于工作许可证及居留证是外国劳动者在国内工作、生活常用的证件，故不建议用人单位将其一直扣留，以免因此另行产生其他类型的争议。

三、注意劳动合同的签订期限与形式

根据《外国人在中国就业管理有关规定》，用人单位与聘用的外国人签订劳动合同的，合同期限最长不得超过五年。劳动合同期限届满即行终止。故超过五年期的劳动合同，超出部分期限可能被认定为非法用工。用人单位确需长期用工的，可在办理就业证延期手续后再另行续订劳动合同。

另外，鉴于与外国人劳动合同的续订需履行批准手续，与国内劳动合同续订的情形有所不同，故在实际审理过程中，涉及到与外国人连续两次签订固定期限劳动合同后，与用人单位就是否应签订无固定期限劳动合同而发生争议的，劳动仲裁委一般认为此种情况不适用《劳动合同法》中关于无固定期限劳动合同的相关规定，用人单位与外国劳动者没有签订无固定期限劳动合同的义务，也不应该签订无固定劳动合同期限，而应按照《外国人在中国就业管理有关规定》中的内容经批准流程后，再行续订不超过5年期的劳动合同。

四、依法为外国员工缴纳社会保险

《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》发布之前，用人单位不给外国人缴纳社保的情况比较多见。现在虽然这种情况有所改善，但许多用人单位依旧不知道应该为外国员工缴纳社会保险，也不知道该如何缴纳社会保险。根据《办法》的规定，用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位为其办理社会保险登记。

对于首次参保的外国人，用人单位应提供外国人有效护照、《外国人就业许可证》等就业证件（取得在中国永久居留资格的人员，应提供本人《外国人永久居留证》），以及劳动合同或派遣合同等证明材料，到用人单位参保所在地社保机构办理社会保险登记手续。经审核通过的，社保机构根据《外国人社会保障号码编制规则》，为外国人建立社会保障号码，发放社会保障卡。

具有与我国签订社会保险缴费双边或多边协议（或协定，以下简称协议）国家国籍的就业人员，在其依法获得在我国境内就业证件3个月内提供协议国出具参保证明的，应按协议规定免除其规定险种在规定期限内的缴费义务。对于依法获得在我国境内就业证件3个月后不能提供协议国出具的参保证明的，应按规定征收社会保险费并收取相应的滞纳金。对于协议之外的险种以及协议规定险种超过规定期限的，应要求其按规定缴纳社会保险费。

如果用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的，社保部门可按照社会保险法、《劳动保障监察条例》等法律、行政法规和有关规章的规定对其进行处理。遭受损失的外国员工，则可以依法要求用人单位予以赔偿。故此，用人单位应及时依法为外国员工缴纳社会保险。

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