【金融大讲堂】之银行法律服务系列（二）关于划拨用地上房产是否可以设立抵押的法律咨询意见

咨询的背景

银行业机构部分从业人员认为，划拨建设用地使用权及其范围内房屋所有权不得用于抵押，银行业监督管理部门部分工作人员在银行业务例行检查中也提出过类似的观点。那么，依照我国法律法规相关规定，划拨建设用地使用权范围内的房产是否可以设立抵押？本所律师在湖南某银行的日常法律顾问服务中就遇到了这个问题。为此，本所律师为湖南某银行出具了法律咨询意见。

咨询的问题：

甲公司向湖南某银行申请2015年度综合授信（敞口）5000万元整，并以长沙某公司所有的划拨土地上的房产提供抵押，抵押物大概情况为：2005年4月，长沙某公司将已取得国有土地使用权证的某原划拨用地12709.91m2开发建设为商住两用楼，建筑面积14586.36 m2，并取得房产所有权证。此次作为抵押的面积为9219.91 m2，包括1-2层101、201商业用房面积3551.20 m2；3-4层及5-6层的05号房301、401、505、605号办公用房面积5668.71 m2。湖南某银行对于是否能接受该划拨土地上的房产作为抵押物向本所提出法律咨询。

法律咨询意见：

通程经审阅湖南某银行向本所提供的文件和资料后，我们认为，本次法律咨询需要回答以下两个问题：

1、

划拨用地上房产是否为适格的抵押物？

2、

以划拨用地上房产设立抵押存在哪些法律风险？

依照中华人民共和国法律现行有效的规定，结合我们的执业经验，我们为湖南某银行出具法律咨询意见如下：

1、

以划拨用地上房产设立抵押，本次抵押需要在市房产管理部门进行登记，并取得市土地管理部门的批准。

通程依照《物权法》（2007）第180条、第182条、第184条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990）第45条第1款之规定，法律、行政法规并无规定禁止划拨用地上房产作为抵押物依法设立抵押，且法律规定，以房产抵押的，该房产占用范围内的土地使用权一并抵押。因此，划拨用地上房产可以作为适格的抵押物。

通程需要提示的是，依照《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）之规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。但是，本次抵押的标的物并非国有土地使用权，而系房屋及其占用范围内的划拨用地使用权。因此，本次抵押仍需依照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990）第45条第1款之规定取得市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。因本次抵押需要在市房产管理部门进行登记，参照国土资源部前述通知之规定，我们认为，本次抵押不需要另行取得市房产管理部门批准，但仍需取得市土地管理部门批准。

2、

以划拨用地上房产设立抵押，在本抵押权实现时需要取得市人民政府的批准，且抵押权人只对以抵押标的物变现所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项的剩余部分享有优先受偿权。

通程依照《城市房地产管理法》（2007年修改）第40条、《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》（2002年修改）第5条之规定，以划拨用地上房产设立抵押的，在抵押权实现时，因涉及到房屋占用范围内的划拨用地使用权的转让，故需要取得市、县人民政府的批准。

通程依照《城市房地产管理法》（2007年修改）第51条、《担保法》（1995）第56条之规定，抵押权人仅在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。参照《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土籍字[1997]2号）第2条第2款之规定，前述相当于土地使用权出让金的款项的金额由土地管理部门在批准抵押时核定。

通程因此，以划拨用地上房产设立本抵押的，在实现抵押权时需要取得市人民政府关于同意抵押房产占地范围内划拨用地使用权转让的批准，且银行作为抵押权人，仅对以抵押标的物变现所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项的剩余部分享有优先受偿权。

进一步的风险提示：

通程对于划拨用地上的房产作为抵押物时，考虑到房地产价值的评估为评估机构对相应的房屋所有权及其占用范围内的土地使用权的整体价值评估，根据关于抵押权人对抵押物变现所得扣除相当于土地使用权出让金的款项的剩余部分享有优先受偿权的规定，我们认为，拟提供贷款的银行在计算抵押率以及贷款审批时应审慎考虑抵押物的变现能力，合理确定贷款发放的金额。此外，在抵押有效设立的情形下，因划拨用地上房产的转让涉及到划拨用地使用权的转让，拟提供贷款的银行需要考虑在抵押权变现时存在的不能取得市、县人民政府批准的法律风险。关于该等法律风险的缓释或免除，我们建议拟提供贷款的银行在抵押权设立时可以要求抵押人提供市、县人民政府关于同意抵押权实现时划拨用地使用权转让事项的文件。

参考法条：

Reference

1.《物权法》第182条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

2.《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条第1款：符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。

3.《城市房地产管理法》第40条：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。

4. 《湖南省城镇划拨土地使用权管理条例》第5条：划拨土地使用权或者连同地上建筑物和其他附着物依法需要转让的，应当报市、县人民政府批准。但省直机关和中央、省属企业事业单位的划拨土地使用权需要转让的，应当报省人民政府批准，有关批准文件抄送土地所在地市、县人民政府。

5.《城市房地产管理法》第51条：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

6.《担保法》第56条：拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

7.《国家土地管理局关于土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土籍字[1997]2号）第2条第2款：以划拨方式取得的国有土地使用权，由抵押人委托具有土地估价资格的中介机构进行地价评估，经土地管理部门确认，并批准抵押，核定出让金数额后，由抵押人和抵押权人签订抵押合同。

作者简介

柳卫攀

通程律师事务所金融事务团队主办律师，主要负责信贷资产证券化以及企业资产证券化业务的研究和实务操作。曾在开元发展（湖南）基金管理有限责任公司风险管理部任职，熟悉私募股权投资与风险投资的操作模式，执业初期曾担任多起征地拆迁案件的原告代理人。主要项目经验有：华融湘江银行2015年信贷资产证券化项目；国家开发银行湖南省分行株洲时代新材料科技股份有限公司并购德国ZF集团信贷项目；开元发展（湖南）基金管理有限责任公司元鼎私募股权投资基金设立项目；岳阳金凤桥土地一级开发PPP项目；湖南觅你时空酒店集团管理有限公司新三板挂牌项目等。

李亭慧

法律硕士，湖南通程律师事务所金融团队实习律师，主要从事金融类法律诉讼与非诉等业务。