ppp融资模式的法律难题分析及其防范

一、ppp模式的内涵

ppp模式即public-private-partnership模式，中文直译为公私合作模式，在我国的立法文件中表述为政府和社会资本合作模式，是一种新型的融资方式。其含义具体是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。

二、ppp模式的现行基本情况及存在的难题

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ppp模式的现行基本情况

通程现有ppp模式的相关法律规定是以中央部委颁布的办法、意见及通知等文件为主，主要有：建设部于2004年颁布的《市政公共事业特许经营管理办法》，鼓励社会资本进入市政公共领域进行建设、管理投资等；国务院于2005年2月发布的《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，指出按照“公平准入、公平待遇”原则，积极推进投资主体多元化。中共十八届三中全会于2013年11月2日通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出：允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营；财政部于2014年出台《关于推广运用政府和社会合作模式的有关问题的通知》，这是财政部推广ppp模式以来颁布的第一份正式文件。该文件表明从项目识别和论证到项目采购、融资安排、运营绩效监管的全流程，政府和社会资本都不得缺位。近期，财政部又相继出台《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》，明确了ppp模式的操作指南。但是地方性立法也有相应的立法，为了当地公共服务项目的融资，配套中央部委的立法对ppp文件对本省内相关项目进行ppp模式开发建设进一步推广和规范。

通程根据《国家发展和改革委员会关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(以下简称“《指导意见》”的规定，政府和社会资本可以通过特许经营、购买服务、股权合作等方式展开合作关系。《指导意见》还规定ppp操作模式可以分为最常见的几种：

1、BOOT(建造、拥有、运营、移交)私营部门为设施项目进行融资并负责建设、拥有和经营这些设施，期满后，将该设施及其所有权移交给政府方

2、BOT(建造、运营、移交)私营部门被授权在特定的时间内融资、设计、建造和运营，期满后，转交给公共部门

3、BOO(建造、拥有、运营)私营部门的合作伙伴融资、建立、拥有并永久的经营基础设施部件。公共部门合作伙伴的限制，在协议上已声明，并持续的监管

4、特许经营模式，是指政府部门以特许经营合同的形式将公共设施或公共产品授予私人部门进行投资、建设、经营和维护。特许经营权的合同期限一般长达20-30年，整个过程中，包括已有设施和私人部门新建设的设施在内的全部资产归公共部门拥有。公共部门需要做的市监督私人部门在特许期内妥当使用和维护设施，确保特许期结束后全部设施能较为完整的交还公共部门

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ppp模式存在实际操作的难题

通程在ppp项目的运行过程中，始终存在着法律风险，不同阶段所面临的风险也会不一样，参与各方都希望规避各种风险，利益最大化。因此，在ppp模式中参与方都必须足够重视以下法律风险。

1、合同性的问题

通程ppp模式的参与各方，政府是占有信息的最大优势，为了克服信息不对称，各方在进入合同磋商阶段，在合同的签署及履行期间，主要表现为：

1、在法律或者政策可能在ppp项目的任何一个阶段发生变化，而合作各方对法律政策变化预见能力是不一致的，政府一方对此信息的把握能力往往比民间机构要强很多。当法律政策信息变动时，双方的信息就会出现严重的不对称，这会给投入巨大成本的民间机构带来不可估量的风险，同时也会导致合同无法继续履行

2、融资风险，政府引导私人企业参与ppp模式的根本目的就是利用社会的民间资本的投入，来缓解政府的财政收入紧缺，同时改变基础设施政府垄断经营。但项目融资中，民间资本投入巨大且时间长，若无法融资到位的话，民间机构要承担合同的违约责任，从而民间机构可能会引起债权诉讼，最终会导致项目建设无法进行或无法正常盈利

3、即使在律师事务所的协助下合同可能做到尽善尽美，在履行过程中基数性风险的避免可能无法做到，如技术瑕疵、工期延误等方面，技术性风险是无法可能造成的损失在合同中是无法预见得到

2、ppp项目的责任不明确

同城ppp模式是一项复杂的系统工程，涉及多个参与方（包括多个政府部门），主体的不确定，发生纠纷时，增加了社会资本沟通和寻求救济成本。同时专业机构与人才的缺乏，专业化程度不高，导致无法评估项目的可行性，从而无法确定项目的绩效和回报率，损害公众或社会资本的利益。此外，大多数政府对ppp模式理念认识的不足，仅将ppp确定为解决地方财政困境工具，地方政府所依据的法律文件效力低，政策反复多变，无法满足特许权在稳定性和专有性方面的要求，不利于形成长期稳定的合作关系。

3、系统性的法律法规的缺失

通程在项目建设和运营管理体系中，由于法律法规的缺失，导致目前关于ppp的权利义务的内容多数由政府和社会资本基于合同自由、公平、诚实信用等基本原则谈判确定，双方都试图将更多的风险和义务转由对方承担，导致谈判旷日持久，不但增加了双方的谈判成本，而且双方在建设和运营方面规定并不完备，无法指定制定合理的项目绩效和利益分配机制，缺乏灵活的调整机制，不利于项目的长期运营。对于政府监督的权力，法律法规缺乏明确的规定和限制，容易造成政府监管的缺失或滥用，监管的缺失将无法保证公共服务的质量，监管的滥用将损害社会资本的自主经营权，影响项目运营效率，最终导致无法实现通过适用ppp模式以提高公共服务质量和效率的目的。

三、针对ppp融资模式有效持续发展，提出以下建议：

通程未来PPP债将在地方政府性债务模式扮演重要角色，如何趋利避害，以尽可能发挥PPP模式的优势至关重要。PPP模式比较复杂，涉及到多方利益，协调利益分配是实施PPP项目的关键。成功推广PPP模式，促进民间资本进入公共品商与服务领域，需要建立一个行之有效的保障机制。

通程1、制定法律、法规保障私人部门利益。公共品商与服务项目通常前期投资额高，回报周期长，影响项目的因素多，收益不确定性大，私人部门在参与这些项目时会考虑进入后的风险。如果没有相应法律、法规保障私人部门利益，PPP模式难以有效推广。通过立法等形式，对私人部门利益予以保障，方能吸引更多民间资本进入。

通程2、完善风险分担机制。政府部门对政治风险、法律变更的承受能力强，而融资、经营等风险，与企业经营活动直接相关，根据项目具体情况在政府和私人部门之间分配风险，建立合理公平的风险分担机制。

通程3、建立统一的监督、协调与管理机制。在PPP项目中，政府主要任务是监管，对私人部门的利润进行调节，代表公众利益的同时保证私人部门能够得到合理收益。在签订合同时，制定好收益分配规则，均衡各方收益。如果私人部门从PPP项目获得利润较低时，政府根据合同对其进行补贴以保证合作继续，反之，若私人部门从PPP项目中获得超额利润时，政府可根据合同控制其利润水平。

通程4、在项目合作或执行过程中需要聘请专业的律师事务所为其提供服务，规避可能产生的风险，合作各方最直接的工作人员需要加强自身的专业技术的学习，同时掌握国家政策和ppp管理专业知识的学习，管控其可能出现的风险。

参考文献：

[1]彭桃花：《ppp模式的风险分析与对策》中国工程咨询

[2]苏丕娟：《城市基础设施公私合作模式的研究—以深圳地铁4号线为列》

[3]王慧莎：《基于ppp模式的城市基础设施项目融资风险研究》

[4]王聪：《ppp在新型城镇化中的运用模式及应注意的法律问题》

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