【金融大讲堂】《私募办法》三大亮点

"湖南通程律师事务所金融大讲堂系列" 系由我所金融团队创办，涵盖案例、法规、分析、创新、银行、资产证券化、基金、PE/VC、公司治理、并购重组、IPO、三板、证券、信托、债市、项目融资、资产管理、担保、财富管理、互联网金融知识等，旨在传递、学习、交流金融业资讯，共同构建金融安全与秩序。 "湖南通程律师事务所金融大讲堂系列" 系由我所金融团队创办，涵盖案例、法规、分析、创新、银行、资产证券化、基金、PE/VC、公司治理、并购重组、IPO、三板、证券、信托、债市、项目融资、资产管理、担保、财富管理、互联网金融知识等，旨在传递、学习、交流金融业资讯，共同构建金融安全与秩序。

---金融大讲堂之基金法律服务系列（四）

2016年4月15日，中国证券投资基金业协会发布《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称“《私募办法》”）。为行业预留3个月的过渡期后，2016年7月15日《私募办法》即将生效。从总体上看，该办法将对私募投资基金行业采取更为严格、更具操作性的监管模式，呈现出的三大亮点简要解读如下。

一、 明确募集主体资格，无资质将不得募集资金

《募集办法》第二条规定，私募基金管理人、在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构（以下统称募集机构）及其从业人员以非公开方式向投资者募集资金的行为适用本办法。

也就是说，只有已经获得备案的私募基金管理人，在中国证监会注册取得基金销售业务资格且成为中国基金业协会会员的机构才可以非公开募集资金。任何其他主体的募集行为都是违规的。

二、 禁止私募基金份额和其收益权非法拆分转让

证监会近期在监管中发现一家私募交易平台涉嫌违规开展私募产品收益权的拆分转让业务。具体模式是，先设立关联公司以合格投资者身份购买私募产品，然后通过交易平台将私募产品收益权拆分转让给平台注册用户。类似案例实践中并不少见，部分募集机构合规意识淡薄，以金融创新的名义变相突破合规底线。针对此种现象，《募集办法》第九条规定：

任何机构和个人不得为规避合格投资者标准，募集以私募基金份额或其收益权为投资标的的金融产品，或者将私募基金份额或其收益权进行非法拆分转让，变相突破合格投资者标准。募集机构应当确保投资者已知悉私募基金转让的条件。

投资者应当以书面方式承诺其为自己购买私募基金，任何机构和个人不得以非法拆分转让为目的购买私募基金。

本条第一款是针对募集机构及其工作人员提出的要求；第二款是针对投资者提出的要求。 第一，私募基金拆分主要包括份额拆分和收益权拆分，两种拆分均被被严令禁止；禁止份额拆分很好理解，但私募基金份额的收益权作为私募基金份额的衍生权利，其转让也很有可能变相突破合格投资者标准或达到私募基金法定人数的上限，因此应充分考虑私募基金的私募属性，从审慎的角度，私募基金份额收益权受让人的主体资格、投资起点宜与原始权益人保持一致，否则中国基金业协会可依照《私募办法》本条规定认定对相关募集机构采取不同程度的纪律处分。第二，告诫投资者只能为个人买基金，且不能购买拆分后的基金。

三、 募集程序要求将更为严格

《募集办法》第十五条规定，私募基金募集应当履行下列程序：

（一）特定对象确定

（二）投资者适当性匹配

（三）基金风险揭示

（四）合格投资者确认

（五）投资冷静期

（六）回访确认

该规定表明，以往私募机构简单使用的风险提示已不能满足《募集办法》要求，上述每项程序均需经过书面文件留痕，具体每道程序需签署文件及解读如下：

1

特定对象确定程序

对于特定对象，长久以来实践中由于缺乏操作标准，比较难以把握。《私募办法》对于特定对象规定了明确的甄别程序，即募集机构在向投资者推介私募基金之前，需发放《投资者问卷调查》，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估。为了贯彻严格“了解你的客户”原则，中国基金业协会已发布了《私募基金投资者问卷调查内容与格式指引（个人版）》，如投资者为专业投资机构的，可以不进行问卷调查。同时，《募集办法》也规定了通过互联网向特定对象推荐的私募基金的办法，需要严格设计网页，按《募集办法》第二十条的规定进行用户信息注册，验证码核实等，否则可能涉嫌违规。

2

投资者适当性匹配程序

募集机构应就私募基金制作《风险评级书》，将其作为附件与投资者调查问卷内容匹配。

《募集办法》第二十一条规定，募集机构应当自行或者委托第三方机构对私募基金进行风险评级，建立科学有效的私募基金风险评级标准和方法。

募集机构应当根据私募基金的风险类型和评级结果，向投资者推介与其风险识别能力和风险承担能力相匹配的私募基金。

尽管证监会颁发的《私募投资基金监督管理暂行办法》第十七条也作了以上规定，但此处将风险评级主体从“私募基金管理人”扩大到“募集机构”，即把为私募基金管理人提供募集服务的基金销售机构也纳入了强制评级主体。此处可视为《私募办法》监管升级的表现之一。

3

基金风险揭示程序

募集机构应就私募基金制作《风险揭示书》。和以往相比更严格的是，《募集办法》要求管理人对特殊风险进行揭示，具体而言：

1、基金合同与中国基金业协会合同指引不一致所涉风险

2、私募基金未托管所涉风险（如未托管）

3、私募基金委托募集所涉风险

4、私募基金外包事项所涉风险

5、私募基金聘请投资顾问所涉风险

6、私募基金未在中国基金业协会履行登记备案手续所涉风险。

为了贯彻 “销售适当性”原则，风险揭示书的内容还需包括投资者对基金合同中投资者权益相关重要条款的逐条确认。按照《私募办法》的要求，中国基金业协会发布了《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》供参考使用。

4

合格投资者确认程序

《募集办法》第二十八条规定，根据《私募办法》，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的机构和个人：

1、净资产不低于 1000 万元的机构；

2、金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。

募集机构应就私募基金制作《合格投资者确认函》及资产证明或收入证明，募集机构获得投资者的确认函和资产证明或收入证明。

5

投资冷静期

与以往规定相比更严苛的是，《私募办法》强制设置冷静期，此处借鉴保险行业中某些险种投保时投资者有一定时间的“犹豫期”，在犹豫期内可以取消保单。与之相对应，投资者在签署私募基金合同并交纳认购款后，获得一个不少于24小时的冷静期，投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算。在此冷静期，募集机构不得主动联系投资者，投资者仍可依据私募基金合同在该冷静期内解除合同。

6

回访确认程序

冷静期过后，募集机构应就私募基金制作《回访函》，可以指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访确认信息后，投资者丧失后悔权。

回访的内容包括：

1、确认受访人是否为投资者本人或机构

2、确认投资者是否为自己购买了该基金产品以及投资者是否按照要求亲笔签名或盖章

3、确认投资者是否已经阅读并理解基金合同和风险揭示的内容

4、确认投资者的风险识别能力及风险承担能力是否与所投资的私募基金产品相匹配

5、确认投资者是否知悉投资者承担的主要费用及费率，投资者的重要权利、私募基金信息披露的内容、方式及频率

6、确认投资者是否知悉未来可能承担投资损失

7、确认投资者是否知悉投资冷静期的起算时间、期间以及享有的权利

8、确认投资者是否知悉纠纷解决安排

需要说明的是，上述募集程序要求并不适用于所有投资者，《私募办法》第三十二条规定了除外情形。

募集行为规范是防范违规风险的第一道防线，《私募办法》是中国基金业协会对私募投资基金进行规范的又一重要文件，且此次将监管风暴掀到了最高潮。以上只是本次出台的《私募办法》呈现的三大亮点，旨在抛砖引玉，具体注意细节还待业界人士在解读法条时深挖细掘。

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