怎样才能保你，我的保理

由于目前大部分的保理业务仍由商业银行提供，从事商业保理的企业则集中在上海和天津两地，因此本文仅从商业银行的角度对保理业务中的法律风险进行分析。

一、保理业务的定义

根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第六条的规定，保理业务是一项以债权人转让其应收账款为前提，集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。债权人将其应收账款转让给银行，不论是否融资，由银行向其提供下列服务中的至少一项：

1、应收账款催收：商业银行根据应收账款账期,主动或应债权人要求，采取电话、函件、上门催款直至法律手段等对债务人进行催收。

2、应收账款管理：商业银行根据债权人的要求，定期或不定期向其提供关于应收账款的回收情况、逾期账款情况、对账单等各种财务和统计报表，协助其进行应收账款管理。

3、坏账担保：商业银行与债权人签订保理协议后，由银行为债务人核定信用额度，并在核准额度内，对债权人无商业纠纷的应收账款，提供约定的付款担保。

4、保理融资：以应收账款合法、有效转让为前提的银行融资服务。

但是以应收账款为质押的贷款，不属于保理业务范围。

二、保理业务的分类

1、根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第十条第（二）款的规定，保理业务可以分为有、无追索权保理：

按照银行在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资，可分为有追索权保理和无追索权保理。

有追索权保理是指在应收账款到期无法从债务人处收回时，银行可以向债权人反转让应收账款，或要求债权人回购应收账款或归还融资。

无追索权保理是指应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由银行承担应收账款的坏账风险。

2、明、暗保理

按照是否将应收账款转让的事实通知债务人，可分为明保理和暗保理。

明保理应将应收账款转让的事实通知债务人，通知方式包括但不限于：向债务人提交银行规定格式的通知书，在发票上加注银行规定格式的转让条款。

暗保理中应收账款转让的事实暂不通知债务人，但银行保留一定条件下通知的权利。

三、保理业务中的法律风险

（一）应收账款的有效转让

应收账款转让的本质是债权转让。由于现行法律法规对于保理下的应收账款转让并无其他特别要求，针对应收账款转让仍应适用《合同法》第八十条的规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。即债权转让只有在债权人通知债务人后才对债务人发生效力。但是，对于债权转让通知的形式和内容，《合同法》及其他法律法规并无进一步的规定和要求。

从应收转款转让的形式上来说，除债权人发出书面通知以外，银行还应要求债权人提供债务人对于应收账款转让的书面确认甚至要求债权人对书面通知的发出办理邮寄公证，还可以就应收账款转让在央行登记系统办理应收账款转让登记。

但是银行除了注意通知的形式外，更应注意转让通知的内容。具体而言，银行应要求债权人：1.在其通知中对转让的应收账款予以明确列明，如说明涉及的合同号、所转让债权的具体金额等；2. 明确告知债务人保理合同已成立并生效的事实；3. 明确告知债务人的特定账户是保理融资收款账户的事实。

对于就应收账款转让在央行登记系统办理应收账款转让登记，因合同法明确规定债权转让对债务人发生法律效力的前提是通知，法律、司法解释或相关规范性法律文件未赋权任何形式的登记以债权转让通知的法律效力。因此，即便债权转让在信贷征信登记系统中进行了登记，也不能免除合同法确定的债权转让通知义务。但为了防止应收账款重复转让出现的风险，银行还是应当及时办理应收账款转让登记

（二）保理业务所涉基础合同中债权不得转让的约定

《合同法》第七十九条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（二）按照当事人约定不得转让。因此，在保理业务所涉的基础合同中明确约定禁止转让合同权益和义务的条款，符合《合同法》第七十九条规定的除外情形，在这种情况下买方可以依据该法律规定向保理商进行抗辩，但买方实际履行中以明示行为表示同意转让的除外。因此，银行作为保理商在与客户签订《保理协议》与《综合授信协议》时，对保理所涉基础交易合同条款应当尽到审查注意的义务，以避免合同履行的法律风险。

（三）、应收账款产生基础的真实性问题

根据《商业银行保理业务管理暂行办法》第八条和第十三条的规定，应收账款是指企业因提供商品、服务或者出租资产而形成的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。在保理业务的发展过程中，应收账款的产生基础必须是真实的商品、服务或者出租资产。该办法明确要求商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款开展保理融资业务。

而避免应收账款真实性法律风险的办法就是，银行在接收保理业务时，应当严格审核卖方和/或买方的资信、经营及财务状况，分析拟做保理融资的应收账款情况，包括是否出质、转让以及账龄结构等，合理判断买方的付款意愿、付款能力以及卖方的回购能力，审查买卖合同等资料的真实性与合法性。对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实性和定价的合理性。应当对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资。

（四）、保理合同纠纷案件管辖存在的问题

实践中，保理合同纠纷主要包括两大类：一是因债务人到期不偿还债务，同时债权人不履行回购义务，导致的保理商追索保理融资款的纠纷；二是因保理合同的签订、履行等发生纠纷，保理商向债权人追索保理款的纠纷。

第二种纠纷的关系相对简单，即根据保理合同的约定确定管辖。当保理合同没有约定时，依据法定，根据《民事诉讼法》第二十三条，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。值得探讨的是第一种纠纷的管辖，即债务人到期不偿还债务，同时债权人不履行回购义务，导致保理商的保理融资款无法收回时，保理商起诉时的管辖确定。目前实践中有三种处理方法：

1、依据基础合同的约定确定管辖

根据《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要(一)》的规定，保理商向债权人、债务人及担保人一并主张权利的，应当根据债权人与债务人之间的基础合同确定管辖。该规定来源于《民诉法解释》第三十三条，合同转让的，合同的管辖协议对合同受让人有效，但转让时受让人不知道有管辖协议的，或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

2、适用保理合同的约定确定管辖

北京市高级人民法院在某案二审民事裁定书中认为，依据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》（法（2011）42号）的规定，同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。一审法院依据进出口银行主张确定案由为借口合同纠纷并据此确定案件管辖，符合法律规定。可见，北京市高院是认为基础合同是保理合同的从法律关系，以此将保理合同的管辖约定适用到了债务人。

广东高院也认为债权转让的目的主要是为了履行保理合同，因此根据保理业务合同的管辖约定确定管辖并无不当。

3、基础合同与保理合同管辖约定不同，不合并审理

最高人民法院在某案二审民事裁定书中认为保理商与债权人签订《保理服务合同》，约定转让的应收账款系债权人与债务人因《煤炭买卖合同》产生的合同之债，且债权人将债权转让一事通知了债务人，因此保理商取得了有追索权的转让债权，基于该转让债权取得了与债权人一样的诉讼地位和诉讼权利。但债务人不是《保理服务合同》的当事人且没有在上述合同上签字，故不应受《保理服务合同》的约束。

综上，由于司法实践中标准不一，当保理合同的管辖约定与基础合同的管辖约定指向不同法院时，向同一法院同时起诉债权人和债务人将面临因管辖问题不被受理或被驳回起诉的风险。因此，银行在办理保理业务时，应当仔细审查基础合同的管辖约定，确认是否存在基础合同管辖约定与保理合同管辖约定不一的情况。