浅析建设工程中的“三包一靠”

【导语】当前，我国建筑市场运行机制已初步建立，建筑业规模不断扩大，为我国经济社会发展做出了积极贡献。但是。目前建筑市场仍然存在着一些突出问题，尤其是市场各方主体行为不规范，影响了建筑业的健康发展。笔者就建设工程中 “三包一靠”的法律问题做简要分析，旨在实务操作中能根据工程项目的实际情况清楚地把握这几者的关系。

一、什么是“三包一靠”？

（一）分包

分包，在建设工程中是指该工程的总承包人将其所承包的建设工程的一部分工程转交由第三方完成建设的行为。依据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》及其他法律法规，根据其法律效力的不同，分包包括合法分包和违法分包两种类型；依据《建筑业企业资质管理规定》及其他法律法规，根据交易对象的不同，分包包括专业工程分包和劳务作业分包两种类型。

（二）转包

转包，在建设工程中是指承包人在承包工程之后，将其承包的该工程的建设任务转让给第三方完成，承包人全然退出该承包关系，第三方成为工程承包合同的另一方当事人的行为。由于转包极易使不具有相应资质的承包人进行工程建设，导致工程建设质量低下、市场紊乱、安全性能下降等不良影响，所以法律对转包作出了禁止性规定，无论何种形式的转包都违法。

（三）内包

内包，即内部承包，在建设工程中是指承包人在承包工程之后，将其承包的该工程交给其内部的职能部门或分支机构完成工程建设的行为。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第十八条之规定，在一般情形下内包属于合法有效的行为。

（四）挂靠

挂靠，在建设工程中是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义从事施工建设的行为。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定挂靠是法律明令禁止的行为。

二、“三包一靠”的认定及处理

一方面，“三包一靠”中的合法分包和内包两种行为都是法律允许的正常经营和建设行为，所以针对合法分包和内包只要严格依照法律规定和合同约定进行处理即可。另一方面，“三包一靠”中的违法分包、转包和挂靠三类行为都是法律明令禁止的无效行为。下面重点根据相关法律法规的规定分析上述三种违法行为在法律上的认定与处理：

（一）如何认定违法分包？

依据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款之规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程在分包的。”

依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条之规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第五条之规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）建设单位将工程发包给个人的；（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全许可的施工单位的；（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；（四）建设单位将设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；（七）建设单位违反施工合同的约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；（八）法律法规规定的其他违法发包行为。”第九条之规定：“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程发包给个人的；（二）施工单位将工程发包给不具有相应资质或安全许可的施工单位的；（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；（八）法律法规规定的其他违法分包行为。”

以上是对违法分包的法律界定，根据以上法律的规定，违法分包可概括为以下四种情况：（一）分包给不具备资质的单位；（二）未经约定或认可的分包；（三）将主体结构施工分包；（四）二次分包。

（二）如何认定转包？

依据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款之规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包的行为。”

依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条之规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条之规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”

以上是对转包的法律界定，根据以上法律的规定，转包可概括为以下三种情况：（一）全部转包；（二）肢解分包；（三）视同转包。

（三）如何认定挂靠？

依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第九条之规定：“有下列情形之一的，并以被挂靠建筑企业名义签订的建筑工程合同无效：（一）不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程；（二）资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程；（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。”

依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条之规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”

依据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条之规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

以上是对挂靠的法律界定，根据以上法律的规定，挂靠可概括为以下三种情况：（一）不具有资质的企业挂靠具有资质的企业；（二）不具备资质等级的企业挂靠具备相应资质等级的企业；（三）不具备总包资格的企业以总包资格企业名义承揽工程。（四）视同挂靠。

（四）违法分包、转包、挂靠三种违法行为的法律处理

针对“违法分包、转包、挂靠”三种违法行为，我国法律法规分别对其作出了较为明确的处理规定，分别规定了其违法的民事责任、行政责任以及刑事责任。

依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十八条之规定：“违反本办法规定，转包、违法分包或者允许他人以本企业名义承揽工程的，以及接受转包和用他人名义承揽工程的，按《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》和《建设工程质量管理条例》的规定予以处罚。具体办法由国务院住房城乡建设主管部门依据有关法律法规另行制定。”

依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条之规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违法本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”第六十六之规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或个人承担连带赔偿责任。”

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”

在结算问题上，依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第二十条之规定：“转包、挂靠签订的建设工程合同被确定无效后，应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。”根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。

为了维护建筑市场秩序，保障工程质量安全，2011年6月24日住房和城乡建设部出台建市〔2011〕86号《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》，落实建设单位责任，严格依法发包工程；规范工程承包行为，严禁转包和违法分包。同时，为了有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，2014年8月4日住房和城乡建设部又发布了建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，该办法第十二条至第十五条对上述三种违法行为分别详细规定了民事、行政以及刑事责任。

【结语】建设工程中的“三包一靠”是实务中非常常见的工程现象和常见的法律问题，对此问题的正确理解和把握是正确处理工程实务的基础。