用人单位劳动用工法律风险防范实务之劳动合同的订立

用人单位在用工过程中，法律风险无处不在，本系列文章从用人单位法律风险管理入手，对用人单位招聘录用与入职管理、劳动合同订立、试用期管理、规章制度、员工培训、保密与竞业限制、工时制度与休息制度、工资福利、社会保险、劳动合同的解除、变更和终止、经济补偿金和赔偿金、劳务派遣和非全日制用工、女职工“三期”、工伤和争议解决等方面进行详细地讲解，并提供实用的操作建议，不足之处敬请指正。

用人单位劳动用工法律风险防范实务之劳动合同的订立

劳动合同是劳动者和用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，也是劳动关系存在的书面证明。用人单位为了规避该法定义务，往往选择不与劳动者签订书面劳动合同，但《劳动合同法》明确规定用人单位与劳动者建立劳动关系应订立书面劳动合同，并强化了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任，这给用人单位提出了新的挑战和要求。为此，用人单位可从劳动合同的订立方面做文章，实现规范用工、控制用工成本的目的。

一、劳动合同的订立

（一）劳动合同的主体

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者。

1、用人单位

根据《劳动合同法》及其《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位的范围主要包括：

（1）直接适用《劳动合同法》的单位，包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会。其中，民办非企业单位包含各类民办学校、医院、文艺团体、科研院所、体育场馆、职业培训中心、福利院、人才交流中心等。

（2）依照《劳动合同法》执行的单位，包括国家机关、事业单位、社会团体，当这些单位采用合同制或聘用制用工时，依照《劳动合同法》执行。

引申：分公司能否成为签订劳动合同的主体？

根据《劳动合同法实施条例》的规定，如果分公司依法取得了营业执照或登记证书，可以作为用人单位与劳动者签订劳动合同；如分公司未依法取得营业执照或登记证书，则其受总公司委托后才可以与劳动者订立劳动合同。

2、劳动者

实践中，用人单位需注意几类特殊的劳动者，包括未成年人、退休返聘人员、在校实习生。

（1）未成年人

劳动关系中的未成年人特指年满16周岁未满18周岁的自然人。法律对未成年劳动者采取了特殊的劳动保护措施，主要包括：

用人单位不得安排未成年劳动者从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。

‚用人单位应对未成年劳动者进行定期健康检查，包括以下几个阶段的检查：安排工作岗位前、工作满一年、年满18周岁，距前一次体检时间已过半年。

ƒ用人单位招用未成年劳动者，除符合一般的用工要求外，还须向所在地的县级以上劳动行政部门办理登记，由劳动行政部门核发《未成年用工登记证》，未成年劳动者需持证上岗。

（2）退休返聘人员

退休返聘人员指已享受养老保险待遇或达到法定退休年龄后被再次聘用的员工。对于退休返聘人员与用人单位之间建立的用工关系属于劳动关系还是劳务关系，实践中一直存在争议，而《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》明确退休返聘人员与用人单位之间的用工关系为劳务关系。因此，其权利义务由普通民事法律调整。

（3）在校实习生

在校实习生是指在用人单位从事实践和学习的在校学生。根据《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》的规定，如在校实习生利用业余时间勤工俭学，则不视为就业，可不签订劳动合同。另外，面临毕业的在校学生以就业为目的参加社会实践和到用人单位实习，与该单位普通员工一样全日制工作，则与用人单位存在劳动关系。

（二）劳动合同的订立形式

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应订立书面的劳动合同。但有一个例外，在非全日制用工的情形下，双方可订立口头协议，不需订立书面劳动合同。

（三）劳动合同的订立时间

根据《劳动合同法》的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同，可以在用工前，也可以在用工开始的同时，但最迟必须在用工之日起1个月内与劳动者订立书面合同。但用人单位需注意，建立劳动关系之日就是用工之日，一般劳动者根据录用通知书的约定或用人单位指令到单位报到的第一天，就是用工之日，建议用人单位用工时与劳动者订立劳动合同。

（四）劳动合同的条款

根据《劳动合同法》的规定，用人单位必须在劳动合同中明确九项条款，除此之外，用人单位可根据实际用工情况约定其他条款。

1、必备条款

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的必备条款包含如下内容：

（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（3）劳动合同期限；

（4）工作内容和工作地点；

（5）工作时间和休息休假；

（6）劳动报酬；

（7）社会保险；

（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、约定条款

用人单位可根据用工情况，就试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等事项进行约定。

3、设计劳动合同条款应注意的问题

（1）通讯方式、送达、紧急情况联系人

用人单位在日常的管理过程中，经常需要对劳动者发出通知、送达决定等，但大多数劳动者的身份证住址与实际住址不符，当用人单位送达通知，尤其是对不辞而别的劳动者送达解除劳动合同的决定时，准确的送达地址很重要，否则，双方的劳动关系并未解除，劳动者还可要求用人单位补交社会保险。

为此，用人单位应在劳动合同中约定劳动者的通讯地址，并约定送达条款，如“用人单位对劳动者的送达均按该地址进行，如劳动者变更通讯地址，应及时通知用人单位，未能通知的，用人单位可按原地址送达。”除了约定通讯地址和送达条款，用人单位还有必要在劳动合同中约定紧急联系人。在劳动者发生意外的情况下，用人单位可将决定或通知送达紧急联系人，使决定或通知发生法律效力，如“乙方（劳动者）同意，在其处于联系障碍状态（包括但不限于乙方因急病住院、发生意外事故、丧失人身自由等情形）时，委托紧急状态联系人（姓名、身份证号码、通讯地址、联系电话）作为乙方的受托人，该受托人享有代为乙方处理本合同项下所涉及的一切问题的权限，包括但不限于与甲方进行协商谈判、和解、代收有关法律文书等权限。”

（2）合同期限

根据《劳动合同法》的规定，劳动合同的期限分为：固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限，对用人单位的管理提出挑战的则是无固定期限劳动合同的管理。根据《劳动合同法》的规定，连续签订两次固定期限劳动合同后，除劳动者提出签订固定期限劳动合同外，用人单位必须签订无固定期限劳动合同，那用人单位可否突破该规定呢？方法如下：

“连续两次签订”强调的是劳动合同的签订或续订。用人单位可以不另行签订或续订劳动合同，而可以将第一次劳动合同期限变更延长，因双方没有续订劳动合同，仍然还是第一次劳动合同。

‚《劳动合同法》强调的是连续签订固定期限劳动合同，用人单位可以改变劳动合同期限的形式，如连续两次签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，或一次签订固定期限劳动合同，另一次签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

（3）工作时间与加班

用人单位应在劳动合同中明确适用哪一种工时制度，是标准工时还是综合计算工时或不定时工时制，如实行的是标准工时制，还应约定关于加班的事宜，其中最重要的是加班工资计算基数的约定，哪些收入应当列入作为计算加班工资的基数应予以明确。此外，加班审批程序也应在劳动合同中予以明确，至于详细的内容可以在规章制度中进行规范。

（4）劳动报酬

劳动报酬争议在绝大多数劳动争议案件中都会涉及，无论是工资支付还是经济补偿金的计算，都会涉及工资总额的问题。而实践中不少用人单位在劳动合同中仅约定不低于最低工资，至于工资结构如何，哪些收入属于工资总额构成范围，哪些属于不纳入工资总额的福利部分，均没有约定，以至于发生争议时，裁判机关一般根据单位或劳动者提供的工资单或发放记录，将所有收入全部认定为工资总额，并以此计算加班工资及经济补偿金。因此，细分工资结构，并且在劳动合同中进行明确约定十分必要。

（五）劳动合同的解除

劳动合同解除包括协商一致解除和法定解除。但在实践中，不少用人单位在劳动合同中约定法定解除情形的同时约定其他解除的情况（如连续旷工7日以上，不服从上级领导安排）。而用人单位是否可以根据约定情形解除劳动合同，关键在于这些情形是否符合《劳动合同法》规定的法定解除劳动合同的情形之一（如严重违反用人单位规章制度）。同时，对于这些约定的情形，用人单位应在规章制度中予以明确，且该规章制度合法生效，否则用人单位约定解除劳动合同情形无任何意义。

二、不订立劳动合同的法律风险

（一）用人单位不订立劳动合同的法律风险

根据《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应在用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，否则，用人单位应承担如下法律责任：

1、支付双倍工资，补签劳动合同

（1）用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未签订书面劳动合同的，自用工之日起满1个月的次日至补订书面劳动合同的前1日，应向劳动者每月支付双倍工资，并与劳动者补订书面劳动合同。

（2）用人单位自用工之日起超过1年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同，应立即与劳动者补订书面劳动合同。

2、依法缴纳社会保险费。

缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不因双方未签订书面劳动合同而免除，否则，当劳动者发生事故时，用人单位应承担本应由社保机构支付的费用。

3、承担行政处罚和赔偿责任。

根据《劳动法》第九十八条规定，用人单位故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。

4、用人单位的自身权益无法得到保障。

劳动合同可以约定服务期、保守商业秘密、竞业限制等条款来保障用人单位的权利，这些条款属于可备条款，需要书面形式来确定双方的权利义务，一旦劳动者违反约定侵害用人单位的权利，用人单位可追究劳动者的责任。如没有书面的劳动合同，则用人单位难以实现权利的维护。

（二）劳动者久拖不订立劳动合同的法律后果

如果劳动合同无法订立，是由于劳动者的原因，用人单位一般可以书面通知劳动者终止劳动关系，同时，根据下述情况确定经济补偿金的支付：

1、用人单位可自用工之日起1个月内，书面通知劳动者终止劳动关系，用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。

2、用人单位自用工之日起超过1个月不满1年，书面通知劳动者终止劳动关系的，用人单位应根据劳动者的工作年限支付经济补偿金。

如用人单位以劳动者不签订书面劳动合同为由终止劳动关系，最迟必须在用工之日起1年内作出，超过1年，无论是哪方的原因导致的劳动合同未订立，都视为双方已订立了无固定期限劳动合同，用人单位无权以劳动者不签劳动合同为由终止劳动关系，同时，面临被追索11个月双倍工资的法律风险。

如劳动者拒不签订劳动合同，用人单位可采取哪些措施呢？

1、在录用通知书上明确，必须在一个月内签订书面劳动合同，否则视为不符合录用条件。

2、通过规章制度明确劳动者必须在入职后一个月内签订书面劳动合同，如因劳动者的原因造成用人单位损失的，应承担法律责任，但应注意规章制度内容和程序的合法性。

3、由本人声明，确认劳动合同不签订是由劳动者本人原因造成。用人单位则可以根据《劳动合同法实施条例》的规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可以终止与劳动者的关系，并无需向劳动者支付经济补偿金。

匡慧律师简介

湘潭大学法学硕士，湖南通程律师事务所律师，湖南省劳动人事争议仲裁委员会调解员，擅长办理劳动争议案件，在处理劳动争议案件方面积累了丰富的实践经验。