行政协议案件疑难问题（一）行政协议是否属于行政复议受案范围？

按照行政协议司法解释第1条的规定，行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。行政协议与行政行为一样，也是行政主体行政职权、履行行政职责、实现行政管理目标的一种方式。那么在行政协议发生争议的情况下，行政相对人能否就行政协议提起行政复议，也就是说行政协议是否属于行政复议的受案范围？由于《行政复议法》及其《实施条例》对此缺乏明确的规定，导致司法实务上对此问题也没有达成一致意见。

一种观点认为是行政协议不属于行政复议的受案范围。如杨金华等84人与江苏省常州市武进区人民政府行政复议一案再审裁定中（【2019】最高法行申3268号），最高人民法院认为，“《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确行政协议争议是否属于行政复议受理范围。原国务院法制办公室于2017年9月13日作出的《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号）规定：政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。参照该规定，武进区政府认为杨金华等84人的行政复议申请不属于行政复议受理范围，并不违反法律规定。”

在（2018）最高法行申408号案中，最高人民法院也认为“《中华人民共和国行政复议法》并未明确将行政协议纳入行政复议的受案范围，行政机关受理此类型复议案件目前尚缺乏法律依据。”

从上述案例可以得知，坚持这一观点的理由主要是以下两点：1.《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确行政协议争议是否属于行政复议受理范围。2.原国务院法制办公室的一个复函，即《对〈交通运输部关于政府特许经营协议等引起的行政协议争议是否属于行政复议受理范围的函〉的复函》（国法秘复函〔2017〕866号），明确规定政府特许经营协议等协议争议不属于《中华人民共和国行政复议法》第六条规定的行政复议受理范围。

另一种观点则刚好相反，认为行政协议属于行政复议的受案范围。如（2019）最高法行申8145号一案中，最高人民法院认为， “ 《中华人民共和国行政复议法》第二条规定：‘公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法。’据此，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，有权向行政机关提出行政复议申请。从行政复议与行政诉讼衔接关系来看，一般情况下，属于行政诉讼受案范围的行政争议，均属于行政复议受理范围。虽然《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》均未明确规定行政协议争议属于行政复议受理范围，但《中华人民共和国行政复议法》第六条第十一项对行政复议的受案范围作出了兜底规定：‘有下列情形之一的，公民、法人或者他组织可以依照本法申请行政复议：......(十一)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。’另外，行政补偿协议仅是征收补偿的一种方式，并没有改变征收补偿的根本性质。故在涉案征收补偿有可能侵犯谢彩侠合法权益的情况下，谢彩侠有权依据上述法律规定向相山区政府申请行政复议。相山区政府受理后进行实体审理并作出行政复议决定，并无不当。”在该案中，法院从行政复议与行政诉讼衔接关系，以及行政复议法第六条第十一项的兜底条款：“……认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权限的”角度，通过解释将行政协议涵盖在行政行为的内涵里面，从而得出行政协议应属于行政复议的受案范围的结论。

不过，上述两种不同的观点都是围绕行政复议法及行政复议法实施条例中找理由与依据，且都有一定的说服力，尤其第一种观点，因找到原国务院法制办的（国法秘复函〔2017〕866号），该复函明确规定行政协议不属于行政复议的受案范围，因而，相对来说，实务中持这种的观点占多数。

本文则认为行政协议应属于行政复议的受案范围。在行政复议法没有修改的情况下，最高法（2019）行申8145号一案中所进行的解释进路虽然不失为一种可行的方法，但还是不够全面，本文认为还可以从相关法理及行政诉讼法上为此找到相应的理由与依据：一是行政复议的性质决定了它的受案范围应该大于或等于行政诉讼的受案范围，而不能少于行政诉讼的受案范围。行政复议相对于行政诉讼来说，它属于行政权内部的监督体系，系同体监督，而行政诉讼属司法权对行政权的监督，系异体监督，所以无论从监督的广度、宽度、深度来说，行政复议的受案范围应大于或等于行政诉讼的受案范围。因此，在行政诉讼中明确将行政协议纳入其受案范围，并且出台专门针对行政协议审理的司法解释的情况下，行政复议也应该主动跟上这种新的趋势，将其列为受案范围。二是将行政协议纳入行政复议受案范围，有利于发挥行政复议免费快捷化解矛盾的优势，过滤一部分行政协议争议纠纷，减轻法院的负担。三是行政协议属于行政复议受案范围在行政复议法上虽然无明确依据，但在行政诉讼法上可以找到有明确的依据。行政诉讼法第四十四条规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”依此规定，行政协议既然属于行政诉讼的受案范围，那么可向复议机关提起行政复议，也就等于间接表明了行政协议属于行政复议的受案范围。因此，在行政复议法没有修改的情况下，行政诉讼法第四十四条的规定应可作为行政协议申请行政复议的依据所在。

作者简介：易卫中律师，律师法学博士（后），硕导，通程律师事务所律师，行政事务部部长。担任过《长沙市灰汤地热资源保护条例》立法后的评估工作，曾主持部级重点科研项目1项、部级一般项目2项和参与国家重大项目、一般项目等各级各类项目二十余项，擅长PPP项目的法律事务以及政府采购、环境行政、国土资源行政、碳排放交易等法律事务。

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