【热点】爱钱进app暴雷，汪涵能否独善其身 ——从《广告法》的角度分析明星代言的法律风险

这两天占据各大社交软件头条的新闻中，知名主持人汪涵代言的爱钱进app暴雷的消息十分引人注意，“汪涵代言翻车”的字样也甚嚣尘上。汪涵是土生土长的湖南人，因其幽默的主持风格及强大的临场反应能力而被观众所熟知，其主持的《天天向上》、《越策越开心》、《火星情报局》等节目也备受大众喜爱。那么，“汪涵代言翻车”到底是怎么一回事呢？

“2020年6月，爱钱进app暴雷，该平台被北京警方立案侦办。根据媒体报道，有超过10万人被爱钱进骗超过100亿元，大量投资者血本无归。值得注意的是，有网友爆料，知名主持人汪涵曾为爱钱进代言，汪涵代言疑翻车。”（以上内容截取自“新浪财经”）2020年7月2日，汪涵发表道歉声明，称为使用“爱钱进”产品遇到问题朋友感到痛心，间接承认了爱钱进app出现兑付困难的事实。

关于爱钱进app被北京警方立案侦查具体牵涉什么罪名，涉案金额及受害人数是否真如网上所传，因缺乏官方通报暂时无法核实，但该软件暴雷，曾为该软件代言的主持人汪涵究竟是否应承担法律责任，在什么样的条件下需承担责任，应承担何种法律责任呢？下面由小律为您一一揭晓。

广告代言人VS广告表演者

广告代言人大家可能都知道，但什么是广告表演者呢？

根据《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）规定，广告代言人是指以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的人，包括自然人、法人或者其他组织。而广告表演者是指“非以自己独立人格而仅作为特定角色出现在广告中，以丰富广告内容、铺垫广告情节，使广告更加完整、生动的人物。”（摘自翟静芳、齐天的《广告代言人和广告表演者的认定》一文。）

我们可以理解为，当明星以自己的名义或形象为产品或者服务作推广，以自身的信誉为产品或服务进行隐形担保时，该明星就是在为这款产品或者服务进行代言，比如我们经常在公交车站牌上看到的angelababy为安慕希代言的广告，边上还附有其行云流水的签名。黄磊为佳贝艾特营嘉羊奶粉打广告也属于广告代言。在其代言的广告视频中，黄磊手举一杯泡好的羊奶说道：“喝营嘉羊奶，做人生赢家”。即使黄磊没有明确表明身份，但以其知名度及家庭美满、事业有成的人设来说，该广告词是配合其在观众心目中的形象进行的设定，而非额外设定的广告情节。

汪涵代言爱钱进app的广告一共出现了三个人，广告以一对男女共进晚餐开场，男生请女生吃饭，女生暗示自己要大肆点餐。此时汪涵以旁白的形式出现，说着广告词：“爱钱进，满足她的小任性......”在这则广告中，吃饭的男女在进行角色扮演，属于广告表演者。汪涵在这则广告中不具备角色身份，配以为爱钱进app进行推荐的广告词，根据《广告法》的定义来说属于广告代言人。

法条链接：

《广告法》第二条第五款

本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。

汪涵要承担行政责任吗

《中华人民共和国广告法》（简称《广告法》）是国家为了规范广告活动、保护消费者的合法权益、促进广告业的健康发展、维护社会经济秩序而制定的法律。

《广告法》要求代言人在为其代言的商品或者服务作出推荐、证明之前对商品进行实际使用或者接受过服务，否则将遭受来自市场监督管理部门的行政处罚。如果汪涵无法证明自己在广告中进行推荐前已经实际使用过爱钱进app，他将受相关部门的行政处罚。

这其中还涉及到时效问题：汪涵担任爱钱进app的代言人是2018年的事情，因爱钱进app涉嫌违法被调查，2020年6月才牵出汪涵有可能违反《广告法》一事，根据《行政处罚法》规定，违法行为遭受行政处分的追诉时效为2年，这个2年的期限从违法行为发生之日起计算，如果违法行为具有持续性的，从行为终了之日起计算。如果在市场监督管理部门在追究汪涵的行政责任之前，其代言的广告最后播放时间已经过去2年，则其将不再受到行政部门的处罚。但在汪涵之后接受了爱钱进app代言的艺人们则要注意了。

2020年7月2日，汪涵通过媒体发布声明，采访中称其在代言前已严格履行了《广告法》和相关规定明确的代言人应尽的其他义务，对平台资质的合规性、业务真实性进行了核实，也在平台注册为用户，体验了产品之后，才签署了合作协议。如汪涵声明及接受媒体采访所说属实，则因其未违反《广告法》的规定，将不会受到市场监督管理部门的处罚。

总结：汪涵因违反《广告法》而受到行政部门的处罚需满足两个条件：（1）其无法证明在代言爱钱进产品前已经使用过该app；（2）在受到行政部门追责前其代言行为尚未超过2年。

法条链接：

《广告法》第三十八条第一款

广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

《广告法》第六十二条

广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：

（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；

（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；

（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；

（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

《行政处罚法》第二十九条

违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。

前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。

汪涵要承担民事责任吗

爱钱进app只是一个手机软件，其不存在民事主体资格，爱钱进app的实际经营者才是《广告法》中的广告发布者，也即需要承担民事责任的主体。根据企查查搜索“爱钱进”三个字出现了很多家公司，其中“爱钱进（北京）信息科技有限公司”的简介中显示为网络借贷信息服务平台，疑似爱钱进app的实际经营者，因不确定实际经营者的身份，以下简称“爱钱进公司”。

《广告法》规定，广告主不得发布虚假的广告欺骗、误导消费者，如因虚假广告导致消费者合法权益受到损害的，广告主需要承担民事责任；对于关系消费者生命健康的商品或者服务，因发布虚假广告造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；对于非关系消费者生命健康的商品或者服务，广告代言人如果明知或者应知是虚假广告仍进行代言的，需要与广告主承担连带责任。

那么什么是虚假广告呢？根据《广告法》的规定，如果广告含有虚假或者引人误解的内容，足以误导、欺骗消费者，则构成虚假广告。众所周知，爱钱进app是一款金融理财工具，即所谓的p2p平台，不涉及消费者生命健康。这款软件是一个由出借人向借款人发放借款的中间平台，而理财工具的特点是投资人（此处为出借人）需要为自己的投资行为自担风险。汪涵代言的广告中，广告词是这样的：“爱钱进，满足她的小任性。收益看得见，天天有期待。爱钱进，小小幸福，天天进账。”同时，在广告界面的左下角写着文字提示：“市场有风险，投资需谨慎。预期年化结算利率不等于实际投资回报”。由此可见，广告主在发布该则广告时对消费者尽到了提示义务，很难认定广告主故意进行虚假宣传，作为代言人的汪涵也难以被认定为虚假广告代言。

当然，如果以上广告被认定为虚假广告，有网友拉出横幅要求汪涵还钱能否实现呢？上面已经分析，如果汪涵明知爱钱进app发布的是虚假广告仍进行代言，需要和爱钱进公司承担连带还款责任。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，遭受损害的消费者需要举证证明爱钱进公司发布了虚假广告、自己遭受了损失、二者之间存在因果关系以及汪涵明知或者应知爱钱进公司发布的是虚假广告。如果消费者的举证能够达到以上证明目的，则汪涵需要根据《广告法》承担代言虚假广告的连带责任。

总结：汪涵承担民事责任的条件包括（1）爱钱进公司发布了虚假广告；（2）因该虚假广告的欺骗与误导造成了消费者损害；（3）广告代言人明知或者应知广告虚假仍作推荐或证明的；（4）消费者能够举证证明以上三项内容。

法条链接：

《广告法》第四条

广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

《广告法》第五十六条第一款

违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。

《民事诉讼法》第六十四条

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

以上是小律从《广告法》的角度为大家进行代言人在代言的产品涉嫌违法犯罪时应承担何种责任的一个简单分析。关于明星代言，前有邓婕代言三鹿奶粉出现质量问题、孙红雷代言瓜子二手车涉及虚假宣传，今有汪涵代言理财软件出现汇兑风险，小律在此奉劝各位看客，在吃瓜的同时做一名理性消费者，切勿因为过度相信明星代言产品而将一片“真心”错付！