【金融大讲堂】九民纪要后未办理登记的不动产抵押的处理

关于未办理登记的不动产抵押，最高人民法院2019年11月8日公布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称九民纪要），对人民法院在审理此类案件时应当把握的处理规则，提出了具体的要求，具体规定为九民纪要第60条。考虑到九民纪要第60条的规定对此类案件之前的部分司法实践作出了否定性评价，本文从九民纪要第60条前的裁判思路出发，阐述了该条规定的出台背景，并对该条规定进行解析，从而提出九民纪要第60条后的实务建议。

一、九民纪要第60条前的裁判思路

物权法第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。该条规定确定了不动产物权经登记发生法律效力的规则。物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。该条规定明确了债权与物权区分的原则。司法实践中，根据物权法第十五条的规定，不动产抵押合同一经有效签署，如不存在法律规定的合同无效情形，即发生法律效力，不存在争议。未办理抵押登记的，不发生不动产抵押的法律效果（即债权人对抵押物不享有优先受偿权），亦不存在争议。但对于未办理抵押登记的不动产抵押应当如何进行司法裁判，存在着不同的思路，从而形成不同的观点：

一种观点认为，抵押人应在抵押物价值的范围对未偿债权承担连带清偿责任。例如，最高人民法院在（2015）民申字第2354号民事裁定中指出，“若仅机械适用法律认定本案房产抵押因未登记就不发生任何法律效力，则刘峻瑞不承担担保责任的结果将会明显背离一般社会大众的公平认知，亦显然有违诚实信用原则。因此，根据本案的实际情况，本院将案涉20万元的抵押担保合同转换为连带责任保证合同。”该观点往往基于“无效法律行为的转换”原理。最高人民法院（2015）民申字第3299号民事裁定亦持有同样观点。后某些地方人民法院也开始参照该观点进行司法裁判，如郑州市中级人民法院（2017）豫01民终5314号民事判决等。

另一种观点认为，除非合同明确约定，抵押人应在抵押物价值的范围对未偿债权承担赔偿责任。最高法院在（2019）最高法民再155号民事判决中指出，“在案涉抵押合同正常履行的情况下，当主债务人不履行到期债务时，中信银行东莞分行可直接请求就抵押物优先受偿。本案抵押权因未办理登记而未设立，中信银行东莞分行无法实现抵押权，损失客观存在，其损失范围相当于在抵押财产价值范围内华丰盛公司未清偿债务数额部分，并可依约直接请求陈志华等第三人进行赔偿。”据此，最高人民法院认定抵押人承担连带赔偿责任的依据在于抵押合同对此有明确约定。最高人民法院（2017）最高法民终718号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民申2340号民事裁定、无锡市中级人民法院（2011）锡民终字第0767号民事判决等亦持有同样观点。

因此，九民纪要公布前，关于未办理登记的不动产抵押的处理，尽管司法裁判的总体思路在于保护债权人的合法权益，但司法裁判的具体思路并不统一，也很难说司法实践中已经形成了一种主流观点，个案的裁判仍受到法官个体认知的影响较大。正是在这样的背景下，九民纪要第60条对此类案件的裁判作出了统一的裁判思路。

二、九民纪要第60条的解析

九民纪要第60条规定，不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

从该条规定的制定依据来看，该条规定实际上是遵循了物权法第十五条的债权与物权区分的原则。未办理抵押登记的，不影响不动产抵押合同的法律效力。债权人与抵押人之间建立起合法有效的合同（债权）法律关系。具体而言：

第一，从该条规定的前段来看，根据合同法第八条、第一百零七条之规定[《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。]，不动产抵押合同依法成立后，未办理抵押登记手续的，债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续。本文认为，债权人的该种权利属于债权人依法请求抵押人继续履行合同义务的权利，该合同义务为“办理抵押登记手续”。需要说明的是，该条规定前段将办理抵押登记手续的合同义务视为抵押人的合同义务，这与以往的司法实践也是契合的。最高人民法院在（2017）最高法民终718号民事判决中指出，“《担保合同》虽未明示约定现代置业公司的抵押登记义务，但现代置业公司作为抵押人办理抵押登记以使抵押权有效设立是其依据诚实信用原则应当履行的合同义务，且现代置业公司提交的证据不足以证明其未进行抵押登记的过错在于中建七局，故一审判决认定现代置业公司应对未进行抵押登记的行为承担责任是正确的。现代置业公司未履行抵押登记义务致使抵押权未设立，构成违约，其应当承担违约责任。”

第二，从该条规定的后段来看，根据合同法第一百一十条、第一百一十三条第一款之规定[《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。]，因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记的，债权人有权请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任，但债权人请求的范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。关于“因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因”的理解，应不限于该条规定列举的情形，而应根据合同法第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行”对其他未例举的情形进行认定。关于“承担责任”的理解，最高人民法院民事审判二庭认为，根据民法总则第一百七八条第三款的规定[《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。]，未办理抵押登记情形，法律对担保人之责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据[参见最高人民法院民事审判二庭编著，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，2019年12月第1版，人民法院出版社，第364页。]。因此，在未办理抵押登记的情形下，除非抵押合同另有约定，抵押人以抵押物价值为限承担的责任是一种补充性质的违约赔偿责任，而不是连带清偿责任，抵押人享有先诉抗辩权。

第三，结合该条规定的前段和后段来看，通过诉讼方式请求抵押人办理抵押登记手续会显著增加交易成本，如存在无法办理抵押登记的情形，债权人是否有权直接请求抵押人承担赔偿责任，该条规定并未明确。但就违约责任的承担形式而言，合同法并没有就继续履行与赔偿损失设置行权的先后顺序，且最高人民法院（2017）最高法民终718号民事判决中，在中建七局未请求现代置业公司履行抵押登记义务，直接要求现代置业公司承担清偿责任的情形下，最高人民法院仍支持了中建七局要求现代置业公司在约定的担保物价值范围内承担对现代物流港公司票面金额债务的赔偿责任的请求。故本文认为，债权人可直接请求抵押人承担赔偿责任。不过，因抵押人承担的是违约赔偿责任，在主债权未偿金额未经司法确认的情形下，直接起诉抵押人要求其承担赔偿责任会存在赔偿金额无法明确的问题。因此，该等情形下，债权人只能向债务人和抵押人一并提起诉讼。如债务人已经进入破产程序，根据九民纪要第110条规定[《全国法院民商事审判工作会议纪要》第110条第3款规定，人民法院受理破产申请后，债权人新提起的要求债务人清偿的民事诉讼，人民法院不予受理，同时告知债权人应当向管理人申报债权。债权人申报债权后，对管理人编制的债权表记载有异议的，可以根据《企业破产法》第58条的规定提起债权确认之诉。]，债权人不能向债务人提起诉讼，只能申报债权，如对确认的债权有异议，应可一并提起债权确认之诉。如无异议，参照企业破产法第一百二十四条的规定[《中华人民共和国企业破产法》第一百二十四条规定，破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。]，等债务人破产程序终结后，债权人方能对抵押人予以追溯。

三、九民纪要第60条后的实务建议

结合上述分析，本文提出如下实务建议供债权人参考：

1、合同条款设计

抵押合同应当明确约定办理抵押登记手续系抵押人的义务，并约定抵押人应当在一定期限内办理完毕。

抵押合同应当明确约定如因抵押登记未能完成等原因导致抵押未能有效设立的，抵押人应当对主合同债权承担连带清偿责任。

2、合同履行

及时以书面形式请求抵押人办理抵押登记手续。

在抵押登记未能如期完成的情形下，及时采取要求债务人提供补充担保等措施防止损失扩大。必要时，及时提起诉讼。

律师助理陈梓对本文亦有贡献。