关于代购毒品行为的刑法认定

摘要：代购毒品行为的刑法认定问题在刑法学界尚存在争议，尤其是与贩卖毒品罪的区分上存在一定困难，本文尝试对其进行分析，总结了现有关于代购毒品行为的刑事法规概况，结合不同角度、不同情形对代购毒品行为进行分类定性分析，并为律师提供了在代购毒品行为辩护中的建议。

关键词：代购毒品  贩卖毒品  牟利

一、关于代购毒品行为的刑事法规概述

由于我国《刑法》中没有就代购毒品的行为规定特殊罪名，因此没有代购毒品的明确法理定义。目前司法实践中，常对行为人在毒品交易中是否有牟利以区分其行为应定性为贩卖毒品罪或是单纯的代购毒品的行为，如2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要》（下文中简称《2008年纪要》）中规定：“代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。”；最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下文中简称《2015年纪要》）中规定：“行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”；2012年5月16日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》第一条规定：“有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代购者以贩卖毒品罪立案追诉。”；地方也有相关司法规范，例如浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅于2018年3月22日印发的《关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》等。

综上，行为人主观上的牟利目的成为行为被认定为代购还是贩卖毒品行为的主要区分因素，然而反观《刑法》第三百四十七条中规定的贩卖毒品罪，客观上是否一定要求牟利呢？举个例子：甲花费10000元购买100克毒品用于自己吸食，后因为乙系其亲戚且央求甲将毒品卖与乙吸食，甲遂以50元/克的价格将20克毒品卖与乙。甲在这个案件中可以说没有获取到利益，甚至利益还有所亏损，但从目前司法实践来看（排除其他不定因素的情况下），甲的行为应被认定为贩卖毒品罪。因此，将行为人在代购中是否牟利直接作用于区别代购行为与贩卖毒品行为需要谨慎应用，“牟利”的定义还需要进一步确定，这也是为什么目前刑法学界以及司法实务中对“蹭吸”、收取“酬劳”等一系列行为是否构成牟利产生争议的核心原因。

二、关于代购毒品行为定性上的认识

（一）毒品类犯罪保护的法益

关于毒品类犯罪的规定，属于《刑法》分则妨害社会管理秩序罪一章中第三百四十七条至第三百五十七条的规定，且并未将代购毒品单独设立一个罪名。在毒品持有数量未达到非法持有毒品罪的情况下，个人吸食少量的毒品不属于《刑法》调整的行为。笔者认为设立毒品犯罪保护的法益的首要出发点不是公民个人的身体健康，刑法学界对自己伤害自己身体健康的行为是否构成犯罪有不同观点，从公民对伤害自身的自我承诺有效观点出发，一个理性的成年人对吸食毒品对自身的危害结果是能预知的，但代购者的行为不同于吸毒者直接购买，代购者的存在使得毒品交易的流转比原有进程更便利快捷。关于毒品犯罪保护的法益有不同观点，高铭暄和马克昌的观点是毒品犯罪的保护法益（犯罪客体）是国家对毒品的管理制度[ 高铭暄、马克昌《刑法学》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版]；也有观点认为毒品犯罪是抽象危险犯，其保护的是公众的健康[ 「日」大谷实：《刑法讲义各论》（第四版），成文堂2013年版]；其次还有学者观点认为毒品犯罪极易引发其他犯罪（“二次犯罪”危险理论）[ 赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民大学公安大学出版社2003年版]而应被严格管制；张明楷教授对毒品犯罪保护的法益作出了分析，其观点认为毒品犯罪是抽象危险犯，其保护法益是公众健康[张明楷《代购毒品行为的刑法学分析》华东政法大学学报2020年第1期]。笔者支持毒品犯罪保护的法益是国家对毒品的管理制度，毒品在社会上的广泛流通会导致社会秩序的混乱，大宗毒品交易背后甚至有黑社会性质的介入，一旦涉及背后有保护伞将更难管理，而加强维护国家对毒品的管理制度能更有利于保护公众健康，两者不应割裂看待。

（二）代购毒品行为是否构罪

针对代购毒品的行为，有支持将其出罪的观点，《2015年纪要》的表述将代购的行为与贩卖毒品的行为独立开来，使得在面对此问题时将重点放在判断行为人的行为是否属于代购行为，整体上呈现代购行为应出罪的态度；也有观点认为代购行为的构成要件在一定条件下完全满足《刑法》中其他罪名，如非法持有毒品罪、运输毒品罪、贩卖毒品罪。《2015年纪要》对于代购者牟利的表述并不明晰，第一：交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”难以判断。代购者完全可以将收取的费用在交通、食宿费中大做文章。比如甲（代购者）属于没有固定居所的人，其借代购毒品的缘由发生的住宿费用是否界定为从中获取的利益，而非必要开销。其二，“以贩卖为目的收取部分毒品”作为酬劳应视为从中牟利，使得代购者“蹭吸”问题引发争论，依据自己吸食少量毒品不构成犯罪的基础，代购者蹭吸行为也不构成犯罪；也有学者认为要视蹭吸的约定时间来做判断，但值得注意的是，司法机关在收集证据时可能很难收集到实物证据，言词证据的冲突导致不得不应用存疑时有利于被告人的证明理念。笔者认为，代购毒品的行为如果没有牟利（此处的利益包括财产性利益和物质性利益），则行为人产生再次帮助代购的自发可能性是很小的，不会严重影响国家对毒品的管理，在行为定性时，应直接判断其是否构成贩卖毒品罪的构成要件，而不应当仅从行为是否牟利而倒推其是否属于贩卖毒品罪。

（三）代购渠道不同对行为定性的影响

为控制变量，在分析这个问题时默认托购者仅将代购所得的毒品用于自己吸食，且代购者对此明知并完成无偿毒品代购。情形一：代购渠道由托购者提供，托购者已与贩卖毒品的上游卖家取得联系，代购者仅依据托购者提供的信息与上游家卖取得联系。这种情形满足代购毒品的广义定性，在这个过程中，代购者有取货以及交付的行为，不单独构成一个交易行为，而是完全依附于托购者的购买行为。在这种情形下，完全不满足贩卖毒品罪的构成要件，但是在毒品的数量达到了刑法规定的非法持有毒品罪或者运输毒品罪时，再根据实际毒品数量定性。情形二：由代购者为主导联系上游卖家。在这种情况下，整个毒品交易过程中代购者处于主要地位，而托购者仅对代购者做出了希望其帮助购买毒品用于自己吸食的表示，托购者处于辅助地位。依据毒品犯罪隐蔽性强的特点，在实践中这种情况通常发生在极其亲密的朋友或者亲戚之间，尽管默认在这个过程中代购者没有获利，但其行为是否构成贩卖毒品罪要进行具体判断，毒品交易行为中的获利因素并不是构成贩卖毒品罪的必要要件，若将其视作犯罪行为，则其行为本质上具有失范特征，要明确行为的法益侵害性以区分定性为广义代购行为或贩卖毒品罪。情形三，上游卖家此前与代购者已存在沟通，这种情形下一般代购者与上游卖家构成贩卖毒品罪的共犯，在一定情况下属于《2015年纪要》中规定的居间介绍的情形，在此不做赘述。

（四）托购者的后续毒品犯罪行为对代购行为定性的影响

在代购毒品行为中，托购者与代购者之间存在基础的主观意思沟通，其代购毒品行为可以区分为以下几种情况（默认由托购者提供毒品购买渠道，且代购者并未从中获利）：第一，代购者明知托购者此前存在贩卖毒品的行为，不知道托购者本次购买毒品是否会有后续犯罪行为，而完成代购毒品。这里要重点区分代购者主观上对托购者后续行为的认识，如果代购者明知托购者是贩卖毒品的惯犯，但在这一次代购中托购者仅用于自己吸食，仍应当认定为代购行为，如果没有证据证明代购者明知托购者是用于自己吸食，且托购者用于后续毒品犯罪，则代购者的行为对后续毒品犯罪行为呈现一种放任的态度，代购者对后续犯罪行为存在间接故意。第二，托购者仅表示自己用于吸食，而事后仅用于吸食。这种情形满足代购毒品行为的广义定性，代购者的行为并没有侵犯毒品类犯罪所保护的法益，在自吸少量毒品不构成犯罪的大背景下，不应将该行为认定为犯罪行为。第三，托购者仅表示用于自己吸食，而事后用于毒品犯罪的。在这种情况下，代购者仅认为托购者用于自己吸食，依据其他客观因素如果可以推定代购者对托购者的后续犯罪行为没有预见可能性，笔者认为代购者的行为不构成托购者后续犯罪行为的共犯，不应认定为犯罪。第四，托购者表示自己用于相关毒品犯罪，事后也确实进行了犯罪的。代购者和托购者对后续相应毒品犯罪行为存在共同故意，代购者在主观上明知其是为后续毒品犯罪进行代购，两者是后续毒品犯罪的共犯。在这种情况下，如果代购者的代购行为还因为从托购者处牟利而被认定为了贩卖毒品行为，而后续托购者又实行了贩卖毒品行为的，笔者认为，对代购者行为的定性不能将前面的贩卖毒品行为与后面托购者的贩卖行为割裂看待，应视作一个整体的贩卖行为，其之前的获利完全可以评价为在整体贩卖行为中的获利分成，可以整体评价为贩卖毒品罪一罪处理。

三、基于代购毒品案例的思考

目前大部分的判决中法官的思路也分为两种，其一是直接将代购毒品的行为理解成最基础的代为购买行为，即托购者委托代购者去购买毒品，过程中没有产生任何的不必要的酬劳，总体将此种行为做出罪态度。其二是无论行为人在代购中获取或者没有获取额外劳务费用，均将其行为归类于代购行为，再区分此种代购行为应定性为非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪等，或者无罪。下文这个案例[ 详见（2019）黑09刑终75号 二审刑事判决书]，控方与辩方就行为人代购毒品行为定性为非法持有毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪产生争议，且一审和二审中也有不同的审判思路：

A、B、C系朋友关系，B有购买毒品的渠道，C委托B去代买甲基苯丙胺（冰毒）5克，价格为600元/克，并通过A向B支付了3000元。A也欲购买毒品，并同意驾车载B前往购买毒品。A欲以每克700元的价格卖给刘某，并收取刘某支付的毒资2,100元。B在宋某处以每克600元的价格为C代购甲基苯丙胺5克，并向宋某索要了甲基苯丙胺1.9克。A以每克600元价格从宋某处购买甲基苯丙胺12克。A、B驾车返回路途中被公安机关抓获。

关于A的行为，一审法院认定为运输毒品罪。认定依据如下：本案证据可以证实剩余毒品均为A为他人代买和自己购买用于吸食，将此部分毒品认定为A贩卖毒品的数量明显不当，但贩卖毒品过程本身包含运输毒品过程。依据《2008年纪要》“刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只能按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。”结合本案事实，A的行为更符合运输毒品罪的构成要件，其行为构成运输毒品罪。而二审法院认定A的行为构成贩卖毒品罪，因A积极主动联系刘某，其行为存在购买毒品并加价出售、从中谋利，已经超出了运输毒品的范围，构成贩卖毒品罪。且查证A系非吸毒人员，故否定了A称毒品为个人吸食的上诉理由。

关于B的行为，一审法院认定为运输毒品罪，因B没有贩卖毒品的故意及贩卖毒品的行为，其为C代买毒品并利用交通工具运输，构成运输毒品罪。其索要的1.9g没有证据证实是用于其自己吸食或贩卖，因此将运输毒品的数量认定为6.9克（毛重）。二审法院维持了运输毒品罪的认定，接受C委托后，B通过自己掌握的购毒渠道联系售毒人员并前往帮助高某购买毒品5克，B虽然未从其帮助购买毒品的C处获得利益，但交易完成后，B又向售毒人员宋某索要了1.9克毒品，该1.9克毒品的获得正是基于其先前实施的积极联络、帮助购买行为，已经超出单纯为他人代购毒品的行为范畴，故B的行为不符合《2015年纪要》关于代购毒品的情形，不适用该工作纪要的相关规定。

运输毒品罪与贩卖毒品罪系依据《刑法》第三百四十七条的规定，属于选择性罪名，量刑幅度相同。针对A的行为，其主动联系刘某（区别于托购者主动联系代购者），因此有主动贩卖毒品的目的，客观上收取了高于毒品进价的毒资。但关于毒品数量的认定笔者存在疑问，在区别行为人购买毒品自吸还是有再行贩卖目的是否能依据行为人的尿检，笔者认为行为人如果当时是非吸毒人员，无法完全排出其主观上有吸食此次购买毒品的目的，应依据存疑时有利于被告，不能直接将所有毒品数量认定为贩卖毒品的数量。针对B的行为，一审法院并未从代购毒品的角度考虑，而是直接否定将此行为定性为贩卖毒品罪，继而因为满足运输毒品罪的构成要件而认定为贩卖毒品罪。二审法院直接认为其行为不符合代购毒品的规定，不适用《2015年纪要》，笔者认为有待商榷，笔者认为B与C之间完成了一个完整的代购行为，且B在C处未得到除毒资外的任何酬劳。《2015年纪要》中的表述为：“……以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”，这种表述存在几点疑问：“收取的部分毒品作为酬劳”，是否区分是托购者给付的毒品还是贩卖毒品的上家给付代购者的毒品；其二，若“收取的部分毒品”是贩卖毒品的上家给付给代购者自己吸食的是否能因为数量没有达到非法持有毒品罪的定罪标准而出罪。

笔者认为，之所以会产生上述疑问，仍然是在“牟利”的定性上存在争议，尽管牟利并不是定性贩卖毒品罪的必要条件，但贩卖毒品罪与代购毒品行为的主要区分还是在牟利问题上。依据《2015年纪要》和实践，此处代购者的获利有以下几种情形：1.托购者主动与代购者分食代购毒品中的少量毒品。2.托购者支付足额对价而代购者主动给付不足额的毒品数量。3.托购者直接以代购毒品中的少量毒品作为代购者酬劳。4.代购者直接对代购毒品进行加价。当上游贩卖毒品的卖家主动给予代购者少量毒品，无论代购者当时有无再次贩卖的目的，依据罪刑法定原则，都不宜直接将代购者在购买毒品过程中获得额外毒品的行为认定为贩卖毒品行为。在这种情况下，代购者收取卖家的毒品具有被动性，代购者在购买前和购买时均对卖家做出这种行为不具有期待性。“收取的部分毒品作为酬劳”如果来自于托购者，也要严格区分代购者有没有贩卖的目的，如果有贩卖目的，则可能会被认定为贩卖毒品罪，但是“贩卖目的”的取证是相当困难的，一般而言如果仅有言词证据难以直接认定为贩卖毒品罪。从完善刑法的角度考虑，无论代购者从哪一方获得酬劳，均加大了代购者多次代购的可能性，这在很大程度上都威胁着国家对社会毒品市场的管控，对此行为亟待法律规范。

四、代购毒品行为的辩护思路

结合对代购毒品行为的司法解释还不是完全明确的司法现状，对代购毒品行为的辩护还存在空间，下文将从对代购毒品行为的无罪辩护和罪轻辩护提出几点建议。

（一）关于无罪辩护

如果律师要进行无罪辩护，总体上要把握对代购毒品行为的出罪态度，我国《刑法》不调整行为人自吸少量毒品的行为，那么因吸毒人员因自吸毒品而委托代购人购买指定的毒品，双方确定了毒品的种类、数量、价格等，代购者没有从中牟利且未达到非法持有毒品标准的代购毒品行为，应做出罪处理。

其一，证明被告主观上没有贩卖毒的目的。作为律师要厘清案件事实中当事人之间的关系，把握最初委托代购毒品是出自托购方的主观意思还是代购方的主观意思，与贩卖毒品上家的联系是出自托购者还是代购者。其次，充分了解被告代购毒品的次数，包括被告在本案中以及曾经是否有代购毒品的行为，当后续存在代购者收取了费用且不易认定为正常交通费用、住宿费用时将有很大帮助，如果被告有多次代购的行为，难以解释其持续实施代购毒品行为的主观动机，且频繁的代购行为将威胁国家对毒品的管理，加速了毒品市场的交易，这会影响法官对于额外收取费用的认定。

其二，证明被告客观上没有牟利。首先是关于《2015年纪要》中关于“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’”的认定问题，作为辩护律师要将收取的费用证明是必要开销，“必要”意味着合理，例如此处的交通费用（此处不讨论食宿费用，因大多数代购行为为短途，争议一般涉及交通费，涉及食宿费用的案件同理），应以通常情况下人们花费的数额为标准（即通常情况下，社会大众行驶相同距离使用的交通工具产生的费用为标准），但交通费不是一个固定的数目，费用有上下合理浮动空间，因此如果代购者收取的交通费用超过通常人的实际开销，辩护律师要为其合理性找出依据。建议律师会见被告时及时沟通贩卖毒品的上家、购买毒品路线、为购买毒品所支付的开销等。其次是《2015年纪要》中关于“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。”，注意该纪要中的表述为“以贩卖为目的”，如案件事实涉及收取了部分毒品，要注重证明行为人主观上没有贩卖该部分毒品的目的，总体上持代购者自吸获取的部分毒品不属于牟利。（学术上对蹭吸行为有不同观点，此处不再争论。）在难以证明其主观目的时，把握存疑时有利于被告原则，为被告被认定无罪争取更多空间。

（二）罪轻辩护

将代购行为做无罪辩护还是有很大难度的，尤其是在毒品犯罪这一热点犯罪领域中。必要时，可以调整辩护思路，为被告争取罪轻处理：

其一，从被告行为的定性方面入手。做罪轻辩护意味着被告的行为可能已经构成了《刑法》中某项罪名的构成要件，代购毒品行为涉及的最常见的罪名为贩卖毒品罪、运输毒品罪、非法持有毒品罪。而贩卖毒品罪与运输毒品罪属于选择性罪名，量刑幅度一致，只是在定性上有所区别，因此常见的辩护角度是从被告的行为仅满足非法持有毒品的构成要件出发。因此最关键的是证明被告持有的毒品数量未达到运输毒品罪、贩卖毒品罪的定罪标准（关于量刑标准详见《刑法》第三百四十七条、第三百四十八条。），将行为人留存自吸的毒品数量要积极排除。其次是证明被告主观上没有贩卖毒品的目的。

其二，从犯罪情节的角度出发。无论是《刑法》第三百四十七条还是第三百四十八条，对毒品的种类和数量的不同都有量刑上的不同规定，因此要积极查找相关毒品的量刑规范，注重审查证据中对扣押物资的称量程序是否符合法律要求，把握鉴定意见中对毒品的定性以及毒品的数量，排除鉴定意见的程序违法因素，积极发现能排除毒品数量的证据，将有利于减轻被告的量刑。

其三，被告系初犯、偶犯，主观恶性小。代购毒品的行为通常由托购者做出最初的意思表示，因此代购者的主观恶性是比较小的，如果不存在可期利益，再犯的可能性也很小，毒品流通于托购者、代购者与上家贩卖者之间，对社会的危害性小。

最后，把握传统的罪轻辩护角度，例如被告是否有自首的情节，被公安机关查获时是否积极配合；被公安机关查获时毒品是否还在运输途中（未达到托购者处）；被告有无坦白的情节；被告的年龄是否达到了入刑标准等。

五、结语

我国的刑事政策对于毒品犯罪一直适用从严的态度，近年来毒品犯罪仍是法院工作的重点，而目前毒品犯罪仍保留其隐蔽性的特点，毒品代购者的出现将强化这种特性，使得国家对毒品交易市场的管理愈加困难。比较乐观的是近年来学术界对代购毒品行为甚为关注，控辩审三方也在司法实践中不断推动着对这一行为的定性。我国《刑法》中没有针对代购毒品行为进行规范，《2015年纪要》在定性上的模糊表述亟待立法者关注，笔者认为当代购毒品行为触犯了其他毒品犯罪的构成要件时完全可以被其他罪名定性，过度纠结于代购的定性也会加大司法实践的难度。

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[5]高铭暄、马克昌.《刑法学》（第八版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版

[6]「日」大谷实：《刑法讲义各论》（第四版），成文堂2013年版

[7]赵秉志、于志刚：《毒品犯罪》，中国人民大学公安大学出版社2003年版

[8]参考案例：（2019）黑09刑终75号 二审刑事判决书