恶意串通行为的研究

\摘要：我国的恶意串通行为，并不是当然的概括在传统民法上中的意思表示瑕疵当中，其是我国所特有的，也可以说恶意串通是传统民法中关于表示瑕疵在我国的具体演进或。本文试图从我国民法上恶意串通的概念，来源与特征为出发点，对其进行探讨，并对其效力进行讨论。

关键词：虚伪表示   恶意串通   第三人

一、大陆法系传统民法中的的虚伪表示

恶意串通行为又称串通虚伪行为，是我国特有的一个法律术语，究其根本是来源于大陆法系里意思表示瑕疵理论。为了能够从根本上来了解恶意串通，有必要从传统的大陆法系中的相关理论开始着手。

1、虚伪表示的概念

在传统的大陆法中意思表示瑕疵是指行为人对外界所开展的表示行为并不是其真正意识的外在表现，即行为与内心意思的不一致。但是我们要注意的是，传统大陆法系中的这个概念内容相当的广泛，它包含了真意保留、隐藏表示和虚伪表示。关于真意保留和隐藏表示不做一一解释，因为研究的重点是虚伪表示。虚伪表示是指表意人与相对人都知道表示的意思非自己的真意，双方串通而为与真意不一致的意思表示，是表示的意思与真意不符的意思表示。这一概念已被日本，韩国，德国和我国台湾等国家和地区所采用，并在司法实践中发挥了重要的导向与判断标准的作用。

2、传统大陆法系中的虚伪表示行为的构成要件

要构成虚伪的表示行为，要符合以下3个条件：（1）表意人要有表示行为：（2）表意人的表示行为与内心真实效果意思不一致：（3）表意人与相对人串通，即相对人不仅知道表意人是虚假表示，而且与其一起表示出非真实意识的行为。综上所述，虚伪表示就是表意人与相对人之间有意识联络而为的与真实意思不一致的表示行为。

3、虚伪表示行为的效力

根据德国《民法典》，虚伪表示该行为通常在当事人之间是无效的；但涉及到第三人时，就要分情况讨论:(1)当第三人是善意的第三人时，虚伪意思表示的无效不得对抗善意的第三人，属于效力待定的，即第三人有权利主张该行为至始无效，或者承认该行为的效力，追认其有效。对与非善意的第三人来说，该第三人一开始就明知其是非真正意识的表示，则其不存在不能预知的交易风险，因而不受法律的保护。

二、我国法律行为中的恶意串通

我国的恶意串通行为，虽然是跟源于大陆，但是有我国自己的特色。其中最明显的莫过于我国将该类民事行为中的内心意思与表示行为割裂开来，后文将对我国的恶意串通与传统的民法中的虚伪表示进行对比。我们先来看看我国对与恶意串通的相关理论与司法实践。

1、恶意串通的概念与构成

在我国，恶意串通是指以损害他人利益为目的而双方通谋、相互勾结做出的意思表示。

我国的《民法通则》第61条第2款规定“：双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体或者返还第三人。”《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”从字面上看，我国的恶意串通包含了恶意和串通两个方面。就恶意来说，存在两种看法：一种是只重视行为人的认识情况，即行为人是否对某一事实有客观的认识而持有的放任或默认态度。另外一种是只重视邪恶的内心，即动机不良，以损害他人的利益为自己行为的出发点，法律价值偏向于对这种不道德的思想的谴责。对于串通，则是指当事人之间进行的意思交流，从而能够到在损害他人的利益为目的上的行为达到一致。此时，不难归纳出我国民法中关于恶意串通的构成要件：

（1）当事人之间存在通谋

恶意串通以当事人之间存在通谋为必要。所谓通谋，是指双方当事人皆明了彼此的意图，而非仅一方当事人为非真意表示，另一方当事人对此并不知情。这点上，恶意串通与真意保留相区别。但鉴于实践中，受害方当事人举证的困难，实践中也有观点认为，通谋可以表现为双方当事人明知其目的非法而用默示的方式接受，可以是双方当事人相互配合和共同实施的违法行为，也可以是一方当事人实施违法行为，而另一方当事人在知道或者应当知道的情况下，未予制止，而采用默许的方式予以纵容。（北京市高级人民法院民小审判二庭编.合同法疑难案例判解(2002年卷).北京:法律出版社.2003 49）

（2）主观上存在恶意

恶意的概念上文已经进行描述，这里就不一一展开。不过应该引起注意的是：恶意串通行为的成立是以产生相应的损害结果为标准，还是以获得私利为依据呢？对此我国的学者存在者两种截然不同的观点：一种观点认为，虽然一般情况下，当事人恶意串通订立合同多为

获得非法利益，同时损害国家、集体或者第三人利益，但是这并不是构成恶意串通合同无效的要件，即使恶意串通合同的当事人没有为自己获利的目的，结果也不可能使自己获利，但是由于损害国家、集体或者第三人利益，仍然为无效合同。（王利明编.合同法要义与案例析解(总则).北京中国人民大学出版社）.另一种观点认为，恶意串通行为以串通的一方或双方获取了恶意串通的利益为构成要件。笔者认为，恶意串通行为的无效原因在于其行为对社会的正常交易秩序造成严重的影响，即为保护社会动态的交易安全，恶意串通从而被纳入法律规制的范围。

（3）他人因此而遭受不应承担的损失

他人因此而遭受的损失既包括实际上已经遭受的损失和因履行该瑕疵意识表示而导致损失发生的可能性，如善意的三人因履行合同而导致的利益损失。对我国合同法中关于国家利益的限定限定该做如何理解呢？如我国《合同法》第52条第1款第(一)项中规定的:“一方以欺诈、胁迫方式订立的合同，损害国家利益的为无效合同”的国家利益，王利明先生认为：国建利益应该是国家经济，政治，安全等方面的利益。那么在国家进行政府采购时，政府官员与投标人的恶意串通，导致第三人的利润空间过低，而采购行为完成后，检察机关发现的恶意串通行为，是否能绝对认定为无效了？若绝对无效，则导致采购无效，采购行为将回到采购前的状态，此时，公共利益将受到第二次损害，王利明先生的观点在这里就自相相矛盾了，笔者认为，当同时涉及公共利益和第三者利益时，不能一概而论，只能在公共利益受损后，首要任务是及时采取补救措施，防止损害进一步扩大，而对该恶意串通行为交由刑法来处理，同时还要尊重第三人的意见。

2、我国所认定的恶意串通与传统大陆民法中虚伪表示的区别

根据上面所述关于大陆法系中的虚伪表示理论，我国就有观点认为我国的恶意串通和大陆法系中的虚伪表示相近，更有甚者人为他们就是一个理论，两个表述。虽然说我国的恶意串通与传统民法中的虚伪表示在双方都有通谋，但是他们并非完全相等。首先，如前文提到的我国恶意串通理论割裂了行为的内在意思与外在表示，我国法律的规定没有将恶意串通行为划入意思表示理论中进行规制，而是将其规定在民事法律行为这一章及合同的效力的章节下，这对于恶意串通只要求有串通即可，意识表示是否一致，并不是其构成要件，而虚伪表示则要求其意思表示存在不一致；其次，我国恶意串通的行为无效是出于目的的违法性，而虚伪表示是意思表示不一致；最后，虚伪表示中的隐藏行为并不是必然的无效，而恶意串通中的隐藏行为肯定是无效的。对此，不应该把我国的恶意串通和传统的虚伪表示混为一谈。

3、关于我国恶意串通行为的法律效力

行为的法律效力是指该行为时候得到法律的承认，并依据法律而在行为的当事人之间产生拘束力和法律效果。恶意串通是一种意思表示存在瑕疵的行为，不能因为它是受法律所谴责就一概否定它的效力。当存在善意第三人时，善意第三人是基于对方的相互通谋而产生错误的判断，进而做出违背自己在真实情况下真实意愿的行为。这时，只涉及到单纯的私人利益，所以应该给与其作出判断是否承认该行为的权利，这样一来，既可以保证利益来往的效率，又可以根据善意第三人的需求来决定是否进行救济，从而使得交往秩序不会因此而遭到破坏；当涉及公共利益时，不能单一的将其认定为绝对无效，更不能仅仅从民法方面来解决问题：此时应该以救济为主，先保证公共利益，对于此时的善意第三人，不妨纳入区别对待，国家只对恶意串通的行为作出否定性评价，善意的三人只对其所表示的行为作出是否撤销的决定。而对于不存在善意第三方时，便出现了恶意串通行为只对涉及社会公共利益时的损害，这时，集体或国家便转化为了善意第三人，有权主张行为致始的无效。

总结：在我国，恶意串通实质要件并不是表示瑕疵，而是社会为了保护交易安全而把该行为的作违法行为来评价，力图从根本上来解决交易不应该承受的风险，挡在效力的认定上，不能只考虑对公共利益的保护，而牺牲善意第三人的利益，这时应该分别处理，以便使两者利益同时得到最大的维护。

律师简介：纪浩，湖南通程律师事务所民商事务部，公司事务部律师，湖南省劳动人事争议仲裁委员会调解成员，致力于国内、国际劳动法律的研究与劳动纠纷的处理，专注于用人单位和劳动者之间劳资权益的平衡与维护。以尊敬的态度维护每一位客户的权利，以谨慎的行为对待每一次法律的交锋，以竭诚的服务赢取每一条真诚的评价！