关于不动产抵押权与租赁权竞合的分析

在我国实践过程中，不动产抵押权与租赁权并存在于同一不动产上的现象非常普遍。不动产所有人在不动产上设定抵押后，其并不需要转移抵押财产给债权人，抵押人仍然对抵押财产享有占有、使用、收益的权利。根据物尽其用的原则，抵押人一般都会在抵押的不动产上再设立一个租赁权。当租赁权和抵押权产生竞合的时候，在实际操作的过程中就不可避免的产生一定的矛盾。

一、先抵押后租赁的情形

《担保法解释》第66条第1款规定:“抵押人将己抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”该条款直接排除了“买卖不破租赁”的适用。不动产受让人可以毫无负担的购买抵押财产。后设立租赁权的承租人不能对不动产受让人主张权利。从而，很好的维护了抵押权人的利益。

案例一

王某于2003年5月向张某借款20万元，约定借款期为一年，并将其所有的一套房屋作为抵押，双方办理了抵押登记。同年7月，王某把其房屋出租给了李某，约定租期为2年，租金为每年1万元。事后，王某未将房屋出租的情况告知予张某。2004年6月，张某向王某主张债权，王某因经商失败，无力偿还，双方经协商后决定将房屋出卖，卖得房款偿还债务，但并未告知李某。但数月后无人购买该房。后因张某儿子结婚需要一处房产，张某与王某商定一该房屋抵消20万的债务，双方于同年7月办理了产权过户手续。8月，张某要求李某要么增加房租，要么解除租房合同。李某不同意，要求行使“优先购买权”以20万购买该房屋，双方未协商一致，张某向法院提起诉讼。

本案中，张某与王某的抵押权先行设立并且办理了抵押登记。王某与李某的租赁权后设立。根据《担保法解释》第66条的规定，王某的租赁合同不能阻碍张某抵押权的实现。实现抵押权后的房屋受让人是不需要再承受该房屋上的租赁合同。

不动产抵押权的设立必须办理抵押登记才能生效。房屋承租人可以通过抵押财产登记查询的方式了解到房屋上权利负担的情况。在有途径知道不动产上可能存在其他权利负担的情况下，承租人没有主动了解而订立租赁合同，就要承担相应的法律风险。若是，不动产抵押后再设立租赁权，仍然适用“买卖不破租赁”的规则，那么抵押权就会变得很不确定，抵押权的效力就会收到很大的影响。此外，这种规定也是为了防止出租人与承租人相互串通损害抵押权人利益的一种方式。因为，抵押财产上负担一个租赁权对抵押物价值的实现还是存在一定的消极影响。

二、先租赁后抵押的情形

我国《物权法》第一百九十条规定:“订立抵押合同前抵押财产己出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”本条是关于我国不动产抵押权和租赁权关系的总则性规定。《合同法》第二百二十九条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”根据该法律规定可知，因实现抵押权而导致抵押财产所有权人变更，抵押人与承租人之间原有的租赁关系不会当然终止，租赁合同继续有效。承租人可以继续享有租赁权，这是对“买卖不破租赁”规则的适用。

案例二：

1996年2月2日，某市中兴公司与该市化学公司签订门面房屋租赁合同，中兴公司将其自己的上十下十的20间门面房出租给化学公司，租赁期限为3年，年租金为6万元，租赁期满后，在同等条件下化学公司享有优先承租权。租赁合同签订后，化学公司租金支付给中兴公司。

1996年9月6日，中兴公司与该市阳光支行签订借款抵押担保合同书，阳光支行贷给中兴公司30万元，担保方式为抵押担保，中兴公司用其门面房屋20间及所占用的土地使用权抵押担保。次日，经评估为40万元，并办理了抵押登记。

中兴公司与阳光支行签订借款抵押担保合同，将化学公司所租用的门面房屋设置抵押，中兴公司未将设置抵押情况告知化学公司，并于1997年2月3日继续收取租金。中兴公司贷款到期后，仅偿还了贷款的利息。经中兴公司与阳光支行协商，中兴公司将抵押物协议作价38万元抵还贷款，尚余的8万元将由阳光支行支付给中兴公司，双方协商后，1997年5月9日即到土地部门和房管部门办理了土地使用权和产权过户手续。过户后，1997年5月13日，阳光支行以在此设立分理处为由，通知承租人化学公司限期搬走，化学公司接到通知后，以与中兴公司所签订的门面房租赁合同有效，而应继续履行租赁合同或者享有优先购买权为由拒绝搬走，双方形成纠纷。化学公司以阳光支行和中兴公司为被告诉至该市人民法院，请求人民法院确认房屋租赁合同有效应继续履行依法享有同等条件下的优先购买权。

本案中，中兴公司与化学公司的租赁权设立在先，中兴公司与阳光支行的抵押权设立在后。根据“买卖不破租赁”的规则，抵押权实现后，不动产的受让人也要负担该不动产上的租赁合同。这样的法律规定主要是侧重对承租人利益的保护。此外，作为承租人还享有一个优先购买权，出租人出卖不动产时还要通知承租人，看其是否要在同等条件下行使优先购买权。中兴公司违反法定通知义务，损害了承租人化学公司的权益。

在已经出租的不动产上设立抵押权，抵押权实现后，也不得对抗在先的租赁权。租赁权作为物权化的债权，根据先物权优先于后物权的原则，其本身就具有对抗后成立抵押权的效力。从抵押权人的角度来看，其设立抵押权时知道该不动产上存在租赁权，抵押权人在接受该抵押物作为债权担保的时候就应该考虑到租赁关系可能给抵押物价值带来的影响。

若抵押人隐瞒抵押财产已经先设立租赁的情况，抵押权人如何保障自己的权利？最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第六十六条规定：抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面通知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。该条规定体现了对承租人权利的保护。抵押权是一种担保物权，其本质是为了实现债权，只要抵押权人从抵押物上获得相当的补偿即可。所以，抵押权人在接受抵押物的时候，应当对抵押财产进行估值。抵押财产价值越高，其担保能力越强。抵押权人可以书面形式与抵押人约定抵押物存在租赁或其他权利负担时的处理办法。例如抵押财产上存在影响抵押权实现的权利负担，抵押权人可要求增加或变更抵押物，重新提供担保。《城市房屋租赁管理办法》第13条、《土地登记规则》第30条关于不动产租赁合同登记备案制度的规定是抵押权人了解抵押物权利负担的一种方式。但是不动产租赁合同的登记备案并不是租赁合同生效的必备要件。所以这种方式的救济力度很低。学界的观点是采用不动产租赁权公示的办法，公示后具有对抗第三人的效力。在这种情况下，抵押权人可以通过查询的方式了解不动产的法律状态，避免自己在不知情的情况下，承受抵押物上的其它权利负担。同时，抵押人负有告知义务。把抵押财产上存在其他权利负担的情况告知抵押权人。这是对未来立法的美好期待，在此之前，抵押权人与抵押人之间按照意思自治，约定处理的效果可能会更好。抵押权与租赁权出现竞合时，可以达到一种平衡的状态。